Judith Martins-Costa**
A atecnia, marca do texto do Projeto de Lei 4/2025, que pretende instaurar um “novo Código Civil”, tem sido incessantemente sublinhada. As muitas críticas até agora feitas não esgotam, todavia, o arsenal de impropriedades conceituais, redacionais, lógicas e valorativas que perpassam o texto em tramitação no Senado Federal, ora reforçando, pelo inverso, o clássico adágio – o que não se concebe bem não pode ser bem enunciado[1] –, ora assegurando a verdade da proposição 5.6 de Wittgenstein, segundo a qual “os limites da minha linguagem são os limites do meu mundo”[2].
Essas considerações vêm à propósito do artigo 242-A, proposto no Projeto que quer oferecer ao País um desnecessário “novo Código” pela desconfiguração – estrutural, sistemática, conceitual e valorativa – do Código de 2002. Por seu intermédio, se insere regra que, a par de desrespeitar o sistema da transmissão do domínio no Direito brasileiro, viola o princípio da liberdade individual, é atécnico e estimula a violência (coação) e a fraude. Leia-se o inacreditável enunciado: “Art. 242-A. Aquele que se obriga pessoalmente a dar coisa certa, sabendo não ser titular ao tempo do negócio, fica obrigado a adquirir a coisa para transferi-la”[3].
O desrespeito ao sistema da transmissão de domínio está na ignorância de regra tão tradicional em nosso Direito que se perde nos arcanos: quem promete vender, ou trocar, ou doar, desde já não aliena: apenas se obriga a alienar. É o que, em letra de lei, está no art. 481 do vigente Código Civil: “Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”[4]. O verbo regente é obrigar, e não transferir.
No Direito brasileiro, a transmissão do domínio (propriedade) é composta por um negócio de Direito das Obrigações, situado, portanto, no plano do direito obrigacional (v.g., o contrato de compra e venda), pelo qual se promete transferir o domínio, e um ato de Direito da Coisas (o ato-fato da tradição, para os bens móveis, ou o ato de direito público da transcrição, no Registro de Imóveis, do título translativo, para os bens imóveis[5]). Esse sistema brasileiro tem peculiaridades em face a seus dois paradigmáticos congêneres, o francês e o alemão, cuja lembrança melhor o ilumina.
No primeiro, a transmissão se dá pelo contrato, vigorando o aforisma: la promesse de vente vaut vente. A aquisição do domínio se dá pelo consenso, como está nos artigos 1.138, II[6], e 1.583 do Code Civil[7]. Nas obrigações de dar, como a compra e venda, a troca ou a doação, o mero acordo de vontades “faz proprietário o credor”.
Consequentemente, a eficácia de transmissão é imediata. Pelo contrato, e só pelo contrato, o comprador adquire diretamente uma proteção de direito real, eficaz também contra terceiros. Esta proteção só é negada quando o vendedor vendeu a mesma coisa a um terceiro, que a adquire de boa-fé (subjetiva), e este segundo comprador (o “terceiro”) toma posse dela antes do que o primeiro. A posse, portanto, tem eficácia de proteção. Em caso de nulidade do contrato de compra e venda, ou no caso de sua resolução por inadimplemento, a propriedade da coisa volta ao vendedor, não obstante já ter sido entregue.
Já no segundo, o alemão, “direito das obrigações e direito das coisas se encontram rigidamente separados, de sorte que o acordo de transmissão – ou seja, o negócio jurídico dispositivo que adimple a obrigação, transmitindo, efetivamente, o domínio – é abstrato e se situa no plano do direito das coisas”[8]. Para operar a transmissão, é preciso a conjugação entre negócio obrigacional e real. O vendedor se obriga a proporcionar a posse e a propriedade da coisa, pois a mera entrega não é suficiente para adimplir a obrigação: deve, ainda, proporcionar a propriedade[9]. É ato dispositivo.
Tratando-se de bens móveis, o negócio de transmissão exige, além do contrato de compra e venda, negócio obrigacional, um acordo para transmitir a propriedade (BGB, § 929). Esse acordo é um negócio de direito real, independente, em sua eficácia, do primeiro, que lhe serve de base. O comprador torna-se proprietário com a conclusão desses dois contratos, mais a entrega, para os bens móveis, ou um “acordo de transmissão formal” (Auflassung), para os imóveis, então requerendo forma determinada e sendo realizado perante um notário (BGB, § 873 e 925). A transmissão da propriedade se baseia, pois, no contrato real ao qual se ajunta um ato executivo real (tradição, para os móveis, transcrição, para os imóveis) cuja finalidade é a de tornar público o negócio, proporcionando eficácia erga omnes. “Estos tres contratos”, assegura Larenz, “producen conjuntamente – en relación con los actos que verifican la entrega que acompañan a los contratos reales – todas aquellas consecuencias jurídicas que en el concepto del ‘profano’ inexperto van adheridas al evento total que él considera como una unidad”[10].
Como o direito alemão exige uma série de regras especiais para os atos de disposição (pressupostos de eficácia), pode ocorrer que o vendedor, com faculdade de obrigar-se, não tenha poder de disposição sobre o bem. Nesse caso, a propriedade não se transmite, mas a relação obrigacional é eficaz e se resolve por meio do pagamento de indenização pelo inadimplemento.
O sistema brasileiro de transmissão do domínio está mais próximo da tradição romana, conjugando titulus(o contrato obrigacional) e modus acquisicionis (tradição ou transcrição no Registro Imobiliário). Como a concepção legal nem sempre harmoniza com a dos profanos em Direito[11], cabe explicitá-la.
A tradição qualifica-se como ato-fato; não é condicionável e, portanto, não se confunde com o negócio dispositivo, pois, senão, não seria possível a compra e venda com reserva de domínio. A transcrição no Registro competente é ato de direito público, não é negócio jurídico. Incidem as regras dos artigos 1.226 (“Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição”); 1.267 (“A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição”); 1.227 (“Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos, salvo os casos expressos neste Código”); e 1.245 (“Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”). Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel, como se lê no parágrafo primeiro do art. 1.245.
A exceção está no art. 1.268: “Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono”. E seu parágrafo 1º especifica: “Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição”[12].
Ora, segundo claramente determinam essas regras conformadoras do sistema, para a eficácia do negócio dispositivo de transmissão, é necessária a titularidade concomitante do poder de disposição. Consequentemente, se até o registro, ou a tradição, o alienante não for dono do bem alienado, o caso é de inadimplemento contratual: obrigou-se a vender, mas não cumpriu o prometido. Incidem, pois, as regras relativas ao inadimplemento das obrigações, com o pagamento das perdas e danos (arts. 389; 394; 395; 475).
Em suma, quem promete vender, ou trocar, ou doar, desde já não aliena, apenas se obriga a alienar. Se, ao tempo do adimplemento, não tem a titularidade da coisa, objeto do contrato, resta inadimplente, devendo arcar com as consequências do inadimplemento. Caso venha a adquirir a coisa no entretempo – deverá entregá-la ao comprador, assim adimplindo o prometido. Leia-se a lição de Pontes de Miranda:
“A finalidade do contrato de compra-e-venda é a transferência da
propriedade. Mas tal contrato não a transfere; apenas tem por fim
transferir. Não se há de confundir transferir e prometer transferir.
(…) A simultaneidade, no que que se refere à compra-e-venda e à
tradição, com a transmissão da propriedade, de modo nenhum
traduz a correspondência entre a compra-e-venda e a sua
consequência prestacional. (…) Nunca, por si só, o contrato de
compra-e-venda transfere, simultânea ou imediatamente, a
propriedade e a posse. Para que isso se dê é preciso que tenha
havido o acordo ou os acordos de transmissão, explícitos ou implícitos”13.
Pois foi esse o ponto ignorado no proposto art. 242-A do Projeto de Lei 4/2025, que esquece e subverte o sistema, gerando, ademais, contradições com as regras dos artigos insertos no Livro de Direito das Coisas, especialmente o seu art. 1247-A (“A alienação de bem imóvel feita por aquele que não é o seu proprietário é considerada ineficaz e não se procederá a seu registro”[14]), que não altera, na essência, as regras hoje vigorantes e, felizmente, é fiel à nossa tradição.
O defeito é grave, gravíssimo, mas não está cingido, infelizmente, à subversão dogmática e à antinomia com o sistema. Ainda afronta a Constituição Federal ao desrespeitar frontalmente a liberdade na autorregulamentação dos interesses privados. Pelo enunciado proposto, se poderia inferir que o terceiro, proprietário da coisa objeto do contrato de compra e venda, fica, contra a sua vontade, coagido a vendê-la ao vendedor, para que esse a entregue ao comprador? Como o vendedor cumpriria a obrigação legal de adquirir que lhe foi imposta?
Seria ultrapassado, assim, o princípio da relatividade dos contratos, pelo qual “res inter alios acta, aliis neque nocet prodest”? Estaria afastado o princípio da incolumidade das esferas jurídicas? Como regra, o contrato vincula apenas as partes contratantes, não gerando obrigações ou direitos a terceiros, estranhos à relação, de modo que um acordo entre “A” e “B” não pode afetar o patrimônio ou os direitos de “C”, que não participou do ajuste.
A vigorar a regra proposta, portanto, das duas, uma – a primeira, absurda, a segunda, errada.
Pela primeira possibilidade de leitura dessa esdruxula regra, o princípio da relatividade estaria expurgado do ordenamento e o terceiro, que não participou do ajuste, se veria sujeito, coativamente, a alienar coisa integrante de seu patrimônio, o que constituiria violência incompatível com o princípio fundamental inscrita no inc. IV do art. 1º da Constituição Federal. Obviamente, se quem prometeu vender “fica obrigado”, diz o art. 242-A, a adquirir a coisa, teria que, por sua vez, obrigar – ou subjugar – o proprietário! Por quais meios? A que preço?
Se assim for, a coação estaria legitimada, a fraude campearia. E ainda mais uma contradição estaria criada: se “não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo”, como está no parágrafo 2º do art. 1.268 – e o Projeto 4/2025 o mantém, com mínimas alterações redacionais –, como fazer? Pois, sem dúvida, havendo, em nosso sistema, uma separação apenas relativa entre os planos do direito obrigacional e o do real, um contrato obtido mediante coação – como seria o contrato de compra e venda entre o alienante sem título e o proprietário que não quer vender, para que o primeiro cumprisse com a obrigação que lhe é imposta ex lege pelo art. 242-A – seria inválido, sendo, portanto, não registrável.
Na segunda possibilidade de entendimento, o alienante ficaria obrigado a comprar, restando vinculado a uma obrigação que, contratualmente, não existe. Tratar-se-ia de uma obrigação legal? Se chegaria, então, ao inadimplemento pela via atecnica, pois, na realidade, o enunciado proposto no Projeto ignora o problema da pós-eficacização da alienação decorrente da aquisição do direito de propriedade sobre a coisa da qual não era titular.
Nesse conjunto de defeitos absolutamente não triviais, com desastrosas consequências para a sociedade, está a súmula de um Projeto legislativo desnecessário e custoso para o País e para Ciência do Direito.
* Citar como: MARTINS-COSTA, Judith. O inacreditável artigo 242-A do PL 4/2025. In: MARTINS-COSTA, Judith; MARTINS, Fábio; CRAVEIRO, Mariana Conti; XAVIER, Rafael Branco (Orgs.) Boletim IDiP-IEC, volume 4, nº 11 (Abr. 2026).
** Professora. Doutora e Livre-Docente em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Foi Professora de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. É Presidente da Comissão do Código Civil do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP. Árbitra e Parecerista. Presidente e fundadora do Instituto de Estudos Culturalistas.
[1] A referência é ao clássico adágio de Boileau: « Ce que l’on conçoit bien s’énonce clairement / Et les mots pour le dire arrivent aisément » (BOILEAU-DESPRÉAUX, Nicolas. Œuvres Complètes de Boileau. Tome II. Paris: Garnier Frères, 1872, p. 303).
[2] WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. Translated by D. F. Pears and B. F. McGuinness. London: Taylor & Francis, 2002, p. 68.
[3] Grifei.
[4] Grifei.
[5] COUTO E SILVA, Clóvis. A Obrigação como Processo. Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 57-58. Leia-se : « Para a continuação da análise da posição que estamos examinando impõe-se, assim, a determinação prévia da natureza jurídica da tradição e da transcrição. É indiscutível que a tradição é ato-fato, ou ato real, e a transcrição é ato de direito público, não integrado pela vontade dos particulares”. ».
[6] Code Civil, art. 1.138, II (Chap. III – De l’effet dês obligations – Sec. II – De l’obligation de Donner): « L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l’instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer ; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier ».
[7] Code Civil, art. 1.583 (Chap. Ier – De la nature et de la forme de la vente): « Elle [la vente] est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ».
[8] COUTO E SILVA, Clóvis. A Obrigação como Processo. Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 50.
[9] LARENZ, Karl. Derecho de las Obligaciones. Tomo II. Trad. de Jaime Santos Briz. Madrid: EDERSA, 1957, p. 19-20.
[10] LARENZ, Karl. Derecho de las Obligaciones. Tomo II. Trad. de Jaime Santos Briz. Madrid: EDERSA, 1957, p. 20.
[11] Assim refere Larenz em relação do Direito alemão, em observação cabível também ao Direito brasileiro. (LARENZ, Karl. Derecho de las Obligaciones. Tomo II. Trad. de Jaime Santos Briz. Madrid: EDERSA, 1957, p. 20).
[12] Grifei.
[13] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXXIX. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, § 4.265, 4-5, p. 11-13.
[14] Grifei.
