Judith Martins Costa** & Luca Giannotti***

No Boletim IDiP-IEC da semana passada, tratamos da ordem pública no Direito Civil, apontando à origem do conceito nas codificações e os sentidos que a expressão veio a adquirir com o desenvolvimento do Direito Econômico. Encerramos registrando que o Código Civil de 1916 não mencionava a expressão, o que era elogiado em boa doutrina, enquanto o Código Civil de 2002, inserindo-a, foi prudente e modesto, usando a expressão em “ordem pública” em 5 enunciados[1]. Em contrapartida, “ordem pública” povoa o Projeto de Lei 04/2025 em 20 referências que – ao contrário do observado no Código vigente – não guardam possibilidade de densificação e sistematização.

Bastam alguns exemplos, dentre as 20 menções à expressão, para atestar a desordem e a polissemia, impeditivas da construção conceitual e sua sistematização: o desrespeito à ordem pública poderia nulificar negócios jurídicos (art. 104, IV; art. 166, VI); tolher a liberdade contratual em contratos paritários (art. 421-D) e no estabelecimento do direito à partilha em vida (art. 2.018); vedar a celebração de fideicomisso e de cláusulas limitativas de responsabilidade civil (art. 946-A); servir à hermenêutica dos limites à autonomia privada em todo o Direito Empresarial (art. 966-A, III e VII); atuar (não se sabe para qual efeito) na reserva de prioridade, quando da constituição do direito real de garantia, (art. 1.423-B); balizar as exceções à proibição ao pacto comissório, “especialmente em relações de consumo”, que – note-se – não são regidas pelo Código Civil – (art. 1.428, §4º); sem falar no emprego desmesurado no Livro do Direito Digital no qual se introduzem expressões como “situações jurídicas digitais”, as quais estariam sujeitas às normas e termos de uso estabelecidos pelas plataformas e serviços digitais envolvidos, “desde que não contrariem a legislação brasileira, sobretudo as normas cogentes ou de ordem pública” (art. sem número), dentre outros.

Nesses vários novos casos de previsão da “ordem pública”, a terminologia claudicante do Projeto induz fundadas dúvidas. Menciona-se, indistintamente, “normas de ordem pública”, “princípios e normas de ordem pública”, “normas legais de ordem pública”, “normas cogentes e de ordem pública”, “normas cogentes ou de ordem pública” e “disposição absoluta de lei, norma cogente ou de ordem pública”.

Além das diversas preposições empregadas para designar o mesmo objeto, repartido em casos dificilmente agrupáveis em “centros de sentido”, a Comissão de Juristas deixa a primeira dúvida: entende “ordem pública” como sinônimo – ou, no mínimo, algo próximo – a “lei imperativa”? Ou a “lei cogente”? Ou a “ato ilegal”?

Isso fica evidente, por exemplo, na proposta de inserção ao art. 166, VI, na qual incorre-se em confusão entre “ordem pública” e “fraude à lei imperativa”[2]. A confusão vem do acréscimo, no texto do art. 166, VI, em seguida à expressão “fraudar a lei imperativa”, da expressão “ou norma de ordem pública” – sem que se saiba se há sinonímia ou alternativa –, pois colocam, no mesmo enunciado, espécies normativas distintas.

Ora, o uso da conjunção “ou” aponta à confusão entre lei imperativa e norma de ordem pública, espécies inconfundíveis. A lei imperativa é a lei cogente impositiva ou proibitiva de certo resultado e a figura da fraude à lei imperativa – hipótese de nulidade – diz respeito ao ato emulado, ao qual se confere aparência de legalidade, para atingir o objetivo proibido, daí porque acarreta a nulidade. Como veremos, a norma de ordem pública é diferente – e diz mais – do que diz o instituto da fraude à lei imperativa, e mesmo a categoria das normas imperativas.

Em suma, a ler-se com atenção o texto proposto, entende-se por violador da ordem pública tudo o que estiver em oposição a alguma vedação legal ou regulamentar específica. Mas, nesse sentido, a “ordem pública” seria um conceito despiciendo: simplesmente reproduziria a ideia de ilícito (“normas cogentes e/ou de ordem pública”), podendo, portanto, ser facilmente substituído pela vedação geral do art. 104, II[3].

O panorama no Código Civil de 2002 é bastante diverso: há quatro “centros de sentido” bem delimitados, a permitir a densificação pela atividade doutrinária.

Começando pela simples análise textual dos dispositivos, percebe-se que a “ordem pública”, no Código Civil vigente[4], coloca-se no suporte fático de normas limitadoras à autonomia privada (arts. 187, quanto ao exercício jurídico; 122, quanto à ilicitude de condição que a contrarie; 2.035, par. único, regra de transição), à proteção de direitos fundamentais (art. 20), à liberdade de ofício (art. 606) e à atividade empresarial (art. 1.125).

Tome-se, por exemplo, o que está previsto no art. 606, não modificado pelos projetistas:

Art. 606. Se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com boa-fé.

Parágrafo único. Não se aplica a segunda parte deste artigo, quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública.

Esse enunciado trata do serviço prestado por profissionais que não estejam habilitados a desempenhar uma atividade regulada pelo Estado. Distinguem-se, aí, duas situações: se a proibição do empenho da função decorrer “de lei de ordem pública”, o sujeito prestador não fará jus a qualquer remuneração pelo serviço. Por outro lado, se se tratar de uma “simples” proibição, o juiz deve fixar uma compensação razoável[5]. No primeiro grupo, colocam-se frequentemente médicos, engenheiros e advogados. No segundo, são postos, com alguma arbitrariedade em favor das profissões imperiais, corretores de imóveis ou profissionais de educação física não habilitados.

Outro exemplo está no parágrafo único do art. 2.035, também intacto. Este dispõe que:

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

O legislador cria, aqui, uma norma geral proibitiva tendo como hipótese de incidência justamente a “ordem pública”. Além disso, especialmente no caso do parágrafo único do art. 2.035, ele nos dá uma pista sobre o sentido que se deve atribuir à expressão. Como “ordem pública” configura um conceito vago, indeterminado, carente de concretização segundo critérios predefinidos, o dispositivo nos dá dois exemplos de preceitos do Código Civil que se deve entender como parte da “ordem pública”: as normas a respeito da função social da propriedade e da função social dos contratos.

O que se extrai desse conjunto?

Em primeiro lugar, resta claro que “ordem pública” não é sinônimo de “lei imperativa” ou de “lei cogente”. Logo, o paralelismo agora criado no Projeto entre “normas cogentes” e “normas de ordem pública” é falso. Os projetistas acabam por confundir causa (violação à ordem pública e aos bons costumes) com efeito (ilicitude, i.e., violação de uma norma cogente, tal como o parágrafo único do art. 2.035).

Na realidade, a imperatividade de que são dotadas certas normas jurídicas constitui, como esclarecem Hauser e Lemoulard, apenas um instrumento à disposição das políticas públicas conjunturais que formam, in totum, a ordem pública social e econômica[6]. Comparando com o exemplo do art. 166, VI, do Projeto, percebe-se que, se os projetistas tivessem presente a distinção, o enunciado deveria ser assim redigido: “fraudar lei imperativa e norma de ordem pública”, restando em elipse o segundo verbo (violar ou infringir).

Em segundo lugar, sendo a ordem pública uma “ideia geral”[7], um conceito jurídico indeterminado, sujeito a tropeços em sua delimitação, é imperativo, para a sua determinação, o raciocínio indutivo, do particular para o geral, do topos para o sistema. Nesse processo de indução, percebe-se que o Código Civil de 2002, embora mais prolixo do que o de 1916, utiliza a expressão de forma consistente e alinhada ao conceito carreado pela tradição, isto é: tendo por núcleo o conjunto de valores fundamentais, imprescindíveis, da ordem econômica e social vigentes no Brasil em um determinado momento histórico. Exemplifica-se:

O parágrafo único do art. 2.035 menciona a ordem pública fazendo referência à função social dos contratos e da propriedade, dois institutos frequentemente utilizados para concretizar exigências sociais relacionadas à proteção de terceiros e de bens da comunidade, especialmente considerando as políticas fundiária e rural do país.

Assim também o art. 606 e seu parágrafo único: dentre as 35 profissões regulamentadas (i.e., que exigem habilitação e requisitos específicos para seu desempenho[8]) algumas são especialmente reservadas pelo risco que seu mau desempenho pode acarretar aos contratantes ou ao público em geral, tal como definido pela política pública específica do Estado no momento. É o caso, por exemplo, das profissões associadas à saúde pública, cujo exercício irregular é taxado de ilegal e sancionado como crime, sendo especialmente punida quanto a atividade é desenvolvida visando ao lucro.[9] Nesses casos, a proibição da prestação de serviço “resulta de lei de ordem pública”, incorrendo-se na previsão do parágrafo único do art. 606, isto é: proíbe-se remuneração “razoável” a quem desempenhou a atividade irregular.

O art. 1.125 é, também, claríssimo nesse sentido. O dispositivo enuncia:

Art. 1.125. Ao Poder Executivo é facultado, a qualquer tempo, cassar a autorização concedida a sociedade nacional ou estrangeira que infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto.

Um exemplo de sociedade que depende de autorização estatal são as companhias seguradoras. O Decreto-Lei 73/1966, que regula as operações de seguro no País, elege como um dos princípios fundamentais da intervenção do Estado no setor a tutela da liquidez e a solvência dos entes do sistema de seguros (art. 5º, V)[10]. Se uma seguradora está em má situação financeira, não conseguindo cobrir suas provisões com ativos adequados ou manter uma margem de solvência admissível, os órgãos fiscalizadores do mercado – SUSEP e CNSP – podem lhe cassar a autorização de funcionamento, sucedendo a liquidação e subsequente extinção da companhia (art. 90)[11]. Tudo isso, como se vê, passa longe dos conceitos de norma imperativa e de violação.

Essas, no entanto, são apenas normas pontuais. A diluição do conceito de ordem pública ou de bons costumes proposta pelo Projeto, que está longe de ser um problema só brasileiro[12], poderia resultar em perdas sem maiores efeitos práticos, como aconteceu com o conceito de “exceção” – hoje em dia, o art. 190 do Código Civil é rotineiramente ignorado pela jurisprudência e pela doutrina[13].

Mas, esse não é o caso. A ordem pública e os bons costumes formam uma hipótese indispensável de incidência de uma das regras fundamentais da Parte Geral do Código Civil: a que sanciona de nulidade os negócios impossíveis e ilícitos (art. 104, II).

Ao definir o campo dos negócios ilícitos, o Código Civil não se limita aos negócios que contrariam normas cogentes. Como bem ensinou Pontes de Miranda, “ilícito” não é sinônimo de “ilegal”[14], devendo a categoria ser lida de forma ampla, abrangendo também os negócios contrários à ordem pública e aos bons costumes – aproximação, aliás, que o próprio Código faz ao disciplinar o abuso de direito[15].

Sem essa leitura ampla, uma série de casos em que a nulidade é evidente ficaria sem fundamento. Bernardes de Mello[16], por exemplo, apresenta o seguinte rol de negócios ilícitos por violação à ordem pública ou aos bons costumes:

“(a) a doação feita com a finalidade de que certa pessoa jamais se case; (b) ou que somente se case com certa pessoa; (c) para que pessoa casada se divorcie; (d) para que mulher grávida pratique aborto ou para que mulher casada não engravide nunca; (e) para que o filho havido fora do casamento não reivindique o reconhecimento da paternidade; (j) e o acordo: (f.a) entre comerciantes ou industriais com a finalidade de levar um concorrente à falência; (f.b) entre empresas para fraudar concorrência pública (todas oferecem preço maior do que aquela que foi escolhida para vencer).”

Pelo fato de a doutrina pouco desenvolver o conceito, a jurisprudência usa-o de modo fragmentário e residual. Essa abertura, só possibilitada por um consistente lavor conceitual da Ciência Jurídica, é, contudo, extremamente rica. Examinando a experiência de outros países, podemos organizar vários outros grupos de violações à ordem pública, incorporando também a tutela da ordem econômica[17].

Bem trabalhadas as categorias, poderíamos falar em contrariedade aos bons costumes, por exemplo, quando (i) o negócio viola valores basilares do ordenamento, da vida familiar e da profissão (e.g., obrigar-se a cometer um crime ou negócios envolvendo a liberdade sexual das pessoas)[18]; (ii) o negócio restringe excessivamente a liberdade negocial de uma ou ambas as partes (e.g., o “contrato-cadeia” – obrigar-se perpetuamente); (iii) o negócio visar a lesar terceiro (e.g., obrigar-se a descumprir outro contrato) e (iv) o negócio resultar de abuso do poder econômico de uma parte contra outra (e.g., contratos celebrados com monopolistas, cartelistas, com empregadores ou com financiadores que resultem em condições extraordinariamente desfavoráveis à parte mais fraca em função da dependência econômica).

No Projeto, contudo, o panorama é diverso. A consistência do conceito, tal qual posto no vigente Código Civil – porque amarrado às âncoras ou da ordem pública econômica, ou dos bons costumes –, perde-se com a introdução da expressão “ordem pública” naqueles 20 enunciados já antes apontados[19], para indicar, em polissemia, sentidos e situações diversas do comandado pela tradição civilista e pelo Direito Comparado. E, ao assim ocorrer, desgarrada das âncoras oferecidas pela tradição, conotada a uma multiplicidade de sentidos e de situações de fato, a expressão “ordem pública” resta perdida na indeterminação, reduzindo o conteúdo de normas fundamentais do Direito Civil.

Conclusão

No Direito, as palavras performam. O “Nomos” não apenas designa: designa e rege. A questão terminológica jamais é secundária.

Conquanto um Código Civil possa ser definido sob várias perspectivas, certo é que, do ponto de vista funcional, é sintetizado numa só expressão: Código é instrumento de segurança jurídica aos seus destinatários, os quais devem poder saber que soluções podem esperar ao regramento de sua vida civil.

Se um Código Civil requer, como requisito técnico primeiro, a unidade conceitual e o emprego de uma linguagem em que “a par da sobriedade e da clareza, se utilizem rigorosamente os termos técnicos da ciência do direito, atribuindo-lhes sempre o sentido que têm nela”[20], pode-se afirmar com segurança: o Projeto também carece desses atributos essenciais ao tratar da ordem pública e dos bons costumes. De um lado, contrariando uma tão sólida quanto saudável tradição brasileira, gera fundadas dúvidas de ordem conceitual e metodológica; de outro, a largueza com que foram assim etiquetadas tantas regras vazadas em linguagem marcada por indeterminação semântica é fonte de profunda insegurança jurídica.

* Citar como: MARTINS-COSTA, Judith; GIANNOTTI, Luca. A ordem pública e o Projeto de Reforma do Código Civil [Parte II]. In: MARTINS-COSTA, Judith; MARTINS, Fábio; CRAVEIRO, Mariana Conti; XAVIER, Rafael Branco (Orgs.) Boletim IDiP-IEC, vol. XLIV. Publicado em 19.02.2025.

** Doutora e Livre-Docente em Direito Civil pela Universidade de São Paulo. Foi Professora de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. É Presidente do Instituto de Estudos Culturalistas – IEC. Sócia fundadora de Judith Martins-Costa Advogados.

*** Doutorando em Direito Civil pela Universidade de São Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo. Associado ao Instituto de Estudos Culturalistas (IEC) e ao Instituto Brasileiro de Direito do Seguro (IBDS). Advogado em Ernesto Tzirulnik Advocacia.

[1] Como listado na coluna passada, a expressão surge em 5 enunciados do vigente Código Civil, cujos sentidos como veremos, indicam certa coesão: art. 20 (exceção ao direito à privacidade), art. 122 (limite à licitude das condições), art. 606 (limite à exceção de que serviços prestados por quem não é habilitado ainda merece retribuição), art. 1.125 (permissão ao Executivo de cassar a autorização para funcionamento de sociedade que infrinja disposição de ordem pública) e art. 2.035 (proibição geral de negócios que contrariem preceitos de ordem pública, “tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”).

[2] Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: […] VI – fraudar lei imperativa ou norma de ordem pública.

[3] Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: […] II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

[4] Como adiantado na coluna anterior, existem outras “ordens públicas”, como no Direito Penal, no Direito Processual Civil e Penal, no Direito Administrativo e, mais próximo do Direito Civil, no Direito Internacional Privado. Todos são conceitos de alguma forma assemelhados, mas com origens e sentidos próprios a cada ramo. Não é pertinente tratar, neste momento, das demais “ordens públicas”. Existe uma excelente abordagem geral em HAUSER, Jean; LEMOULAND, Jean-Jacques. Ordre public et bonnes moeurs. Encyclopedie Dalloz: Répertoire civil. Paris: Dalloz, 2015, passim.

[5] Por exemplo, TEPEDINO, Gustavo et alii. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Vol. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 336.

[6] HAUSER, Jean; LEMOULAND, Jean-Jacques. Ordre public et bonnes moeurs. Encyclopedie Dalloz: Répertoire civil. Paris: Dalloz, 2015.

[7] DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. I. Madrid: Tecnos, 1972, p. 42.

[8] http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/regulamentacao.jsf.

[9] Código Penal, Art. 282. Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica – Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites: Pena – detenção, de seis meses a dois anos Parágrafo único – Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa.

[10] Art. 5º São objetivos das políticas de seguros privados e de proteção patrimonial mutualista: V – preservar a liquidez e a solvência das instituições operadoras dos mercados supervisionados.

[11] Art 90. Não surtindo efeito as medidas especiais ou a intervenção, a SUSEP encaminhará ao CNSP proposta de cassação da autorização para funcionamento da Sociedade Seguradora.

[12] O mesmo acontece, por exemplo, na França, segundo HAUSER, Jean; LEMOULAND, Jean-Jacques. Ordre public et bonnes moeurs. Encyclopedie Dalloz: Répertoire civil. Paris: Dalloz, 2015, n. 4-5.

[13] Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.

[14] “No ilícito está incluído o contrário à moral? A lei brasileira nada disse. Donde ter-se de apanhar todo o conteúdo do conceito de ilícito, para se ver se nele se insere, como espécie, o contrário aos bons costumes. […] A expressão ‘lícito’ não é sinônimo de ‘legal’, nem os étimos coincidem. […] É de objeto ilícito o ato jurídico que atenta contra a lei e os bons costumes”. (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo IV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, § 392, p. 231-232).

[15] Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

[16] BERNARDES DE MELLO, Marcos. Teoria do Fato Jurídico: Plano da validade. 8. ed. São Paulo: Saraiva, p. 110-111. Construção semelhante, embora com outros exemplos, em PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Tratado de Direito Privado. Tomo IV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, § 392.

[17] Tomamos, a título de exemplo, algumas das categorias discutidas em HAUSER, Jean; LEMOULAND, Jean-Jacques. Ordre public et bonnes moeurs. Encyclopedie Dalloz: Répertoire civil. Paris: Dalloz, 2015, e SÄCKER, Franz Jürgen (Org.). Münchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. ed. München: C. H. Beck, 2006, comentários ao § 138.

[18] O tema foi recentemente tratado em TJSP. Ap. Cív. 1006893-49.2020.8.26.0079. 35ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Morais Pucci. J. em 24.03.2021. Concordando ou não com o resultado, o raciocínio jurídico desenvolvido é muito bem fundamentado.

[19] Vide, na Primeira Parte deste artigo, nota de rodapé 7.

[20] MOREIRA ALVES, José Carlos. A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro: Subsídios históricos para o novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 74-75.