Márcia Santana Fernandes**
Hoje sabemos que, em ciência como em arte, a originalidade absoluta não existe; e que a originalidade do criador ou do renovador está na cominação de elementos velhos com novos ou dos elementos velhos, nunca dantes reunidos, correlacionados ou aproximados por outro cientista ou artista. A essa maravilha de criação raro se chega de improviso ou por espontaneidade pura: é preciso o contato do artista ou cientista moço com a obra dos clássicos, dos mestres, dos pioneiros, dos velhos.
(…)
Pois a originalidade – repita-se – está em combinações novas ou na combinação de um elemento novo com os velhos: e não na invenção absoluta, que seria maculada pela antecipação mesmo vaga de um pioneiro que o suposto inventor se esforçasse por esconder, citando-lhe o nome o menos possível. Como se deixando de o citar conseguisse matá-lo. Como se citar ou não citar resolvesse a questão da originalidade: o to be or not be do original.[1]
(Gilberto Freyre)
Introdução
O excesso de “novidades” propostas no PL 04/2025, que altera cerca de 1.200 dos 2.046 artigos do Código Civil Brasileiro e a introdução, no Código, de livro denominado “Direito Digital”, apresenta, no afã de ser original, um pretenso ineditismo. Se afasta, em prejuízo da inteligibilidade do sistema, da tradição jurídica, da experiência moldada no tempo.
O ponto de convergência das inúmeras críticas dirigidas ao PL 04/2025 é que este provocará, se aprovado, insegurança jurídica pela falta de clareza, unidade, organicidade, redundância, uso de palavras desconhecidas e incognoscíveis em sentido técnico, resultando em contradição, e, por vezes, em retrocesso de direitos.[2]
Justamente, a segurança jurídica normativa exige a “cognoscibilidade, como dever de estabelecimento de um Direito acessível e inteligível” e a “exigência de confiabilidade, como dever de estabelecimento de um Direito durável e estável” para evitar abalo ou descompasso no ordenamento jurídico. [3]
Teixeira de Freitas[4], o precursor, o grande codificador brasileiro, proferiu críticas contundentes, em sua época, ao uso indiscriminado de matérias estranhas à realidade nacional Suas críticas aos juristas pátrios centravam-se na falta de estudo e pesquisa e por reportarem-se sem critério, sem estudo do método comparado, a outros sistemas jurídicos Diz Teixeira de Freitas:
(…) deve ser repudiado os quiméricos estados de coisas que evocam tradições do Direito Romano e importações do Direito francês pois reproduzem más teorias do direito francês, mas nada tem de semelhante com a realidade da nossa vida civil.[5]
A memória a Teixeira de Freitas não poderia ser mais urgente e atual; neste momento em que o PL 04/2025 apressada e erraticamente sugere alterações e pretensas inovações que afetarão a segurança e a estabilidade do ordenamento jurídico. Como sabemos, o Código Civil Brasileiro é regra geral, âncora para muitas outras normas, devendo ser cognoscível, acessível, inteligível, durável e estável.
O Código Civil é eixo central do sistema de Direito Privado. Tem a finalidade precípua de promover a integração e a coerência do sistema e de estabelecer a unidade lógica e conceitual para assegurar o mínimo de segurança jurídica. Este sistema caracteriza-se como um sistema aberto, não totalizante, para incorporar, e ajustar soluções a novos problemas.[6] O sistema aberto não é antagônico ao princípio da unidade, pois mecanismos de interpretação e integração normativa, como o é princípio da especialidade, atuam em correlação e coerência para sua complementação e atualização.
É sobre a importância que o princípio geral de direito da especialidade (lex specialis derrogat legi generali) representa para a unidade do sistema de direito privado o objeto central do texto. Indica-se, como exemplo concreto, a doação de órgãos, prevista no art. 13 do Código Civil vigente.
- O Código Civil e o princípio geral de direito da especialidade
O princípio geral de direito da especialidade, segundo o qual a regra especial prevalece sobre a geral (lex specialis derrogat legi generali), está positivado na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro “(LINDB”), Decreto-Lei nº 4.657/1942, artigo 2º, § 2o[7]. Sabemos que este princípio é fundamento essencial para a interpretação e aplicação do direito e orienta a técnica legislativa para que fatos correspondentes à mesma matéria e que tenham uma relação de identidade sejam propriamente regulados, organizando o sopesamento entre normas e sua convivência coerente e de complementariedade, evitando repetições desnecessárias, contradições e antinomias. Os princípios gerais de direito, como ensina Miguel Reale “são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para elaboração de novas normas.”[8]
A norma especial, como esclarece Tercio Sampaio Ferraz Junior, não contraria a norma geral e nem mesmo a excepciona, mas sim, de forma diferente, adapta as circunstâncias e as exigências de segurança e certeza que devem normatizar a matéria genericamente tratada pela norma geral. Esta distinção é importante, com uma repercussão relevante na relação entre normas do mesmo escalão hierárquico, para aplicação e interpretação hermenêutica.[9]
A concepção da unidade sistemática do Direito Privado, impressa no Código Civil, está marcada pela estrutura organizada em Parte Geral e Parte Especial e pela unidade do direito das obrigações civis, comerciais e empresariais.[10] Esta estrutura tem como finalidade promover a unicidade conceitual e principiológica, proporcionando sua conexão intrassistêmica (conexão com normas internas do CC), intersistemática (conexão com outras normas) e extrassistemática (conexão para fora do sistema, por exemplo com outras áreas do conhecimento ou outros sistemas normativos), por meio de cláusulas gerais, conceitos indeterminados, princípio jurídicos e regras tipificadas, permitindo a mobilidade do sistema e a inovação legislativa.[11]
A noção de sistema é uma noção viva e não estática, considera a teleologia da norma de direito imantada por sua natureza axiológica e valorativa. Por sua vez, a norma jurídica, dentre suas espécies, a lei, está inserida em um contexto de concreção do processo histórico e da experiência humana, com todas as suas deficiências e limitações. Nesse sentido, deve ser respeitado “o coeficiente de sua elasticidade natural. A norma jurídica corresponde sempre certo horizonte intransponível de vigência e eficácia, dentro do qual é mister que se mantenha o intérprete, sob pena de se comprometer o valor de certeza, que é essencial ao Direito”.[12]
Como eixo central do sistema de Direito Privado, deve contar com o legislador na formulação de leis especiais vinculadas e referenciadas ao Código, por meio de seus conceitos, princípios e valores, ampliando a sua elasticidade com unidade e coerência em áreas que se exija maior mobilidade. Diga-se: cuidado que não se observa no PL 04/2025. A doação de órgãos é exemplo para o argumento.
- A doação de órgãos, após a morte, independentemente da objeção familiar: como deve ser regulada?
O Código Civil vigente determina no art. 13, parágrafo único, que a doação de órgãos será regulada na forma estabelecida em lei especial[13]. Trata-se da Lei de Transplantes de Órgãos, (Lei 9.434/1997) em perfeita técnica legislativa, pois em atenção ao princípio geral de direito da especialidade, segundo o qual a regra especial prevalece sobre a regra geral.
Considerando esse contexto normativo, dois aspectos causam estranheza:
1) a afirmativa do Presidente da Comissão que elaborou o PL 04/2025, de que o Código Civil Brasileiro (regra geral) deve ser alterado para garantir a validade da doação de órgãos após a morte do doador, a despeito da oposição da família, fato que está regulado na regra especial; [14]
2) o fato de o PL 04/2025 em nada alterar o artigo 13 do Código quanto à necessidade da regulação por regra especial. O PL apenas propõe alterações de linguagem (algumas discutíveis[15]), aparentemente destituídas de propósito. Então, pergunta-se: qual é a justificativa para a alteração proposta? Esta pergunta, assim como centenas de outras, está sem resposta.
Ora, no caso, a lei especial, Lei de Transplantes de Órgãos, (Lei 9.434/1997), determina no art. 4o[16], que “a retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente (…)”. Assim, para garantir a validade da doação de órgãos, após a morte do doador, independente da objeção familiar, é o artigo 4º da Lei de Transplantes de Órgãos que deve ser alterado, e não o artigo 13[17] do Código Civil.
Talvez pela imperita pressa, os trabalhos desenvolvidos até aqui tenham ignorado o princípio da especialidade, a regra especial prevalece sobre a regra geral quando ambas tratam da mesma matéria. Logo, o correto seria promover a alteração do artigo 4º da Lei de Transplantes de Órgãos, validando os efeitos da manifestação de vontade do doador depois da sua morte, independentemente da outorga familiar. Para além de ser o correto, este é o caminho que, certamente, virá ao encontro da demanda social em prol da doação de órgãos.
Conclusão
O PL 04/2025 propõe profundas mudanças, em todas as áreas, em mais da metade do Código Civil. Parece que o intento de escrever um Novo Código Civil deu-se de forma açodada, com apenas 120 dias de tramitação na Comissão elaboradora, o que por si seria preocupante e inadequado. Sendo o resultado um texto recheado de impropriedades técnicas, conceituais, de conteúdo e de linguagem, trata-se de uma temeridade que afeta a segurança jurídica e opera mudanças insustentáveis no sistema de Direito Privado brasileiro.
Como se não bastasse, o Projeto de Lei está no Senado Federal, sob a relatoria do Senador Rodrigo Pacheco, em vias de andamento, apesar de ser flagrante a rejeição, como pode ser observado nos comentários escritos no espaço “Opine sobre esta matéria” do próprio Senado e externada em dezenas de textos doutrinários e em manifestações realizadas por entidades jurídicas. A certeza do Presidente da Comissão Elaboradora de que o Projeto de Lei será aprovado sem a devida discussão e reflexão é declarada: “a tendência é que o PL passe sem grandes aventuras e emoções”. A afirmativa foi publicada pelos jornalistas Thais Bilenky e José Roberto de Toledo, no Podcast A Hora, #40.[18]
O que não podemos aceitar são falsos argumentos, como o exemplo da doação de órgãos, para justificar a alteração irrefletida do Código Civil Brasileiro – a lei geral mais importante no ordenamento jurídico para a garantia de direitos e a previsão de deveres de todos nós, em prol da autonomia, do respeito à personalidade e do exercício da cidadania. O descompasso do PL 04/2025 está evidenciado por sua imperita pressa, na formulação de regras jurídicas não amparadas na tradição consolidada pela experiência que só o tempo viabiliza.[19]
O mínimo que a sociedade brasileira espera do Senado Federal é que o legislador esteja atento às sérias críticas que sofre o PL 04/2025; dialogue com todos os setores da sociedade, juristas e entidades representativas do sistema de justiça e estabeleça um processo legislativo responsável, transparente, refletido, para promoção da segurança normativa. O seu arquivamento é medida de rigor. “Leis, como salsichas, deixam de inspirar respeito na proporção em que sabemos como são feitas”![20]
* Citar como: O PL 04/2025 e o caso da doação de órgãos. In: MARTINS-COSTA, Judith; MARTINS, Fábio; CRAVEIRO, Mariana Conti; XAVIER, Rafael Branco (Orgs.) Boletim IDiP-IEC, vol. LXIX. Publicado em 03.09.2025.
** Doutora em Direito pela UFRGS. Professora e coordenadora adjunta do Mestrado Profissional em Pesquisa Clínica, Hospital de Clínicas de Porto Alegre (MPPC/HCPA) e pesquisadora do Núcleo de Bioética e Ética na Ciência do HCPA. Pesquisadora em Pós-Doutorado no Observatório de Propriedade Intelectual, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Membro associada do IEC. Advogada.
[1] FREYRE, Gilberto, Citar ou não citar, in Pessoas, Coisas e Animais. 1ª Série: ensaios, conferências e artigo. Textos reunidos e apresentados Edson Nery da Fonseca, V. 1, 2ª Edição. Porto Alegre: Editora Globo, 1981, p. 323.
[2] Ver: MARTINS-COSTA, Judith; MARTINS, Fábio F.M.; CRAVERO, Mariana C.; XAVIER, Rafael B. (organizadores). Um novo Código Civil? Análise crítica do Projeto de Lei 04/2025. Boletim IDiP-IEC & outros textos, Rio de Janeiro: Editora Processo, 2025. Ver também diversos artigos científicos, comentários ao PL 04/2025, publicados no Blog do Canal Arbitragem. Acessível em: https://canalarbitragem.com.br/boletim-idip-iec/
[3] ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica – entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 2011; págs. 138 a 142.
[4] Teixeira de Freitas é o grande codificador brasileiro, autor da Consolidação das Leis Civis (Código Civil de fato de 1958 a 1917); do Esboço de Código Civil, proposta de lei com mais de 4.908 artigos publicados, de 1860 a 1865, e referência para a elaboração de outros Códigos Civis na América Latina, como é sabido, o Código Civil Argentino. Assim tive a oportunidade de referir em: FERNANDES, Márcia S. A Humanidade no cerne conceitual do Esboço do Código Civil de Agusto Teixeira de Freitas: pessoas de existência visível (pessoas naturais), in: MARTINS-COSTA, Judith; FERNANDES, Márcia S.; WEBBER, Pietro; GIANNOTTI, Luca. (Orgs.). Augusto Teixeira de Freitas – Humanismo, Dogmática e Sistema. Edição IEC. Rio de Janeiro: Editora Processo, 2024, págs. 382-385.
[5] TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidação das Leis Civis, 3ª Edição; ps. XXI; XXXII, Rio de Janeiro, 1876. Ver também para contexto geral: FERNANDES, Márcia S. A Humanidade no cerne conceitual do Esboço do Código Civil de Augusto Teixeira de Freitas: pessoas de existência visível (pessoas naturais); MARTINS-COSTA, Judith; FERNANDES, Márcia S.; WEBBER, Pietro; GIANNOTTI, Luca. (Orgs.). Augusto Teixeira de Freitas – Humanismo, Dogmática e Sistema. Edição IEC. Rio de Janeiro: Editora Processo, 2024.
[6] MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 117
[7] In verbis: “§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”
[8] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ª. ed, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 304
[9] FERRAZ JUNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão e dominação; 2ª Edição. São Paulo: Atlas, 1994, p. 128.
[10] A unidade sistemática do Direito Privado; sendo esta uma das mais belas e originais heranças proposta pelo grande jurista Augusto Teixeira de Freitas. Diga-se que Augusto Teixeira de Freitas apresenta esta estrutura no Esboço do Código Civil em 1860, muito antes de ser adotada pelo Código Civil Alemão de 1900. Clóvis do Couto e Silva afirma: Estas duas ideias sistemáticas tiveram uma repercussão na história recente do Direito brasileiro e, de certo modo, inauguram um debate que perdura até nossos dias. SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e. O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Org. Vera Maria Jacob de Fradera. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p.18
[11] MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado: critérios para sua aplicação. 3ª Ed., São Paulo: Editora SaraivaJur, 2024. Recomenda-se ver na obra o Capítulo Segundo, §11 ao §17.
[12] REALE, Miguel. O Direito como Experiência. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 217
[13] PL 04/2025, art. 13. Salvo para resguardar o bem-estar físico e psíquico de pessoa maior e capaz, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando gerar diminuição permanente da integridade física ou limitação que, mesmo provisória, importe violação da dignidade humana.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido, também, para fins de procedimento médico de transplante de órgãos, na forma estabelecida em lei especial.”
[14] A Hora com José Roberto de Toledo e Thais Bilenky. Podcast, episódio #40: “Lula esboça reação, Bolsonaro sob pressão, aposentados na mão”. Acessível em: |https://www.youtube.com/watch?v=IaMfY8I81Ak&list=PL5NRCopnVJUZnicLrXvoQSH13Oo8HJhVI&index=22 – ver o comentário no minuto 38:50 do vídeo.
[15] A contradição e a falta de clareza no texto do art. 13 do PL 04/2025 são evidentes. O texto indica que é permitida a disposição do próprio corpo “para resguardar o bem-estar físico e psíquico de pessoa maior e capaz”, podendo a pessoa realizar, por exemplo, automutilação caso entenda que esta prática é adequada e positiva para resguardar o seu bem-estar. Por outro lado, veda a “disposição do próprio corpo, quando este ato gerar diminuição permanente da integridade física ou limitação, mesmo que provisória [também poderíamos referir aqui exemplo da automutilação ou da mutilação] que importe em violação da dignidade humana”. Portanto, no mesmo artigo, temos dois mandamentos legais contraditórios, o que autoriza e o que veda, sem que possamos ter clareza sobre o que é permitido e sobre o que é proibido, pois pela redação do texto, a vedação não pode ser interpretada como uma exceção à autorização. Da mesma forma, não há indicação de critérios do que seria ofensivo a “violação da dignidade humana” nestes casos.
[16] Lei 9.434/1997, art. 4o. A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.
[17] “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.”
[18] A Hora com José Roberto de Toledo e Thais Bilenky. Podcast, episódio #40: “Lula esboça reação, Bolsonaro sob pressão, aposentados na mão”. Acessível em: | https://www.youtube.com/watch?v=IaMfY8I81Ak&list=PL5NRCopnVJUZnicLrXvoQSH13Oo8HJhVI&index=22
[19] MARTINS-COSTA, Judith; REALE JÚNIOR, Miguel. O art. 200 do Código Civil: uma análise dogmática e funcional. In: MARTINS-COSTA, Judith; MARTINS, Fábio; CRAVEIRO, Mariana; XAVIER, Rafael (Orgs.). Boletim IDiP-IEC. Vol. I, Canela-São Paulo. Publicado em: 16.10.2023, Disponível em: https://canalarbitragem.com.br/boletim-idip-iec/o-art-200-do-codigo-civil-uma-analisedogmatica-e funcional-judith-martins-costa-e-miguel-reale-junior/ .
[20] SAXE, John Godfrey (1869): “Laws, like sausages, cease to inspire respect in proportion as we know how they are made.” Referência pesquisada em: Shapiro FR. Quote . . . Misquote. The New York Times Magazine [Internet]. 2008 Jul; Available from: https://www.nytimes.com/2008/07/21/magazine/27wwwl-guestsafire-t.html
