Gabriela Barcellos Scalco**
Pietro Benedetti Teixeira Webber**
O regime jurídico do contrato de fiança atribui ao garantidor o benefício de ordem (ou de excussão)[1]. Ao opor essa exceção, o fiador pode exigir que os bens do devedor sejam executados primeiramente, para só então o patrimônio do fiador ser atingido.
Não se trata de regra cogente; a própria Lei admite a renúncia (rectius: a exclusão[2]) ao benefício de ordem[3]. No tráfego negocial, é frequente essa disposição contratual: a pactuação de fiança usualmente vem acompanhada da exclusão do benefício de ordem, inclusive nos contratos formados por adesão[4].
Trata-se de cenário impactado pelo Projeto de Lei 4/2025. Na sua Exposição de Motivos, afirma-se que “a fiança é robustecida em seu regime jurídico”[5]. Todavia, propõe-se a inclusão de regra a cominar a invalidade da exclusão do benefício de ordem em contratos “de” adesão. Esta é a redação sugerida ao art. 828, parágrafo único:
Em contratos de adesão, são nulas de pleno direito as cláusulas de renúncia ao benefício de ordem ou de imposição de solidariedade ao fiador.
Como os contratos formados por adesão não são sinônimos de contratos de consumo[6], pretendemos tratar neste texto exclusivamente das relações regidas pelo Código Civil. Para tanto, iniciaremos (i) explicitando a origem da proposta de inclusão de parágrafo único ao art. 828. Em vista do papel central – ao menos como propalado – atribuído à jurisprudência na motivação do Projeto de Lei, (ii) apresentaremos o resultado de pesquisa empírica que contemplou mais de duas centenas de decisões, proferidas por todos os Tribunais de Justiça, desde o início da vigência do Código Civil. Poderemos, então, (iii) esclarecer as razões pelas quais entendemos que o benefício de ordem não é um direito resultante da natureza do contrato de fiança. É, por isso, válida a sua renúncia (exclusão), mesmo em contratos formados por adesão, não incidindo a regra contida no art. 424 do Código Civil[7]. Finalmente, trataremos (iv) das nefastas consequências que poderiam advir da aprovação dessa proposta.
(i) A origem da proposta
A análise dos trabalhos empreendidos pela Comissão Temporária demonstra que as mudanças sugeridas ao Direito dos Contratos não foram resultado de uma obra coletiva. Mais de oitenta regras foram elaboradas exclusivamente pela Relatoria-Geral, não tendo sido sequer apresentadas justificativas para essas propostas[8].
A despeito do silêncio da Comissão Temporária e da Exposição de Motivos do Projeto de Lei, as raízes da proposta de acréscimo do parágrafo único ao art. 828 estão na IV Jornada de Direito Civil, ocorrida em 2006. Naquela oportunidade, Flávio Tartuce e Marcos Catalan propuseram enunciado interpretativo com redação semelhante à que ora consta da regra proposta para o Novo Código Civil, afirmando ser “hialino e ululante que a cláusula de renúncia ao benefício de ordem não pode prevalecer”[9]. A proposta foi aprovada, recebendo a identificação de Enunciado nº 364.
Em recente publicação, o Relator-Geral da Comissão Temporária afirmou que a aprovação do Enunciado teria causado “uma mudança no entendimento jurisprudencial”, embora tenha admitido que “a questão ainda não é pacífica em nossos Tribunais”. Por isso, esclareceu ter a Comissão Temporária proposto a inclusão do parágrafo único ao art. 828 para resolver “uma divergência prática verificada nos mais de vinte anos da atual Lei Geral Privada”[10].
Diante dessa declaração, a proposta já se mostra ad limine inoportuna e descabida. Como constou da Exposição de Motivos do Projeto de Lei 4/2025, as modificações propostas ao Livro de Contratos teriam sido realizadas para “decantar, no texto legal, aquilo que a jurisprudência, a doutrina e a prática quotidiana vêm ostentando”[11]. Há evidente contradição entre o objetivo declarado da “reforma” do Código Civil e a finalidade da inclusão do parágrafo único ao art. 828.
Mas como a jurisprudência aborda esse tema? Houve um impacto efetivo da IV Jornada de Direito Civil, a exigir mudança no texto da Lei para solucionar um problema concreto?
(ii) O estado da arte na jurisprudência
Os dados empíricos são necessários para a compreensão do “mundo real”[12]. Por isso, foi realizada pesquisa nos sítios eletrônicos de todos os 27 Tribunais de Justiça[13], com a finalidade de investigar se a validade da renúncia ao benefício de ordem constante de contratos formados por adesão vem, ou não, sendo tolhida pelo Poder Judiciário[14].
Desde o início da vigência do Código Civil, foram proferidos 241 acórdãos em cuja ementa constam os termos “‘benefício de ordem e ‘adesão’”[15]. Em 92,5% (223 decisões), foi assegurada a validade da renúncia ao benefício de ordem, sendo a invalidade reconhecida em apenas 7,5% (18 casos). Veja-se graficamente:
O entendimento amplamente majoritário da jurisprudência vai no sentido de que, além de usual, a renúncia ao benefício de ordem em contrato de fiança formado por adesão é lícita, determinando-se o cumprimento do pactuado sempre que a renúncia tiver sido expressa e o texto contratual for claro.
Esses dados quantitativos comprovam que o Projeto de Lei 4/2025 propõe alçar ao texto legal um entendimento minoritário, correspondente a menos de um décimo da jurisprudência dos Tribunais brasileiros. É dizer, a interpretação ao art. 828 do Código Civil sugerida pelo Enunciado nº 364 raramente é acolhida pelas cortes brasileiras. Há, inclusive, decisões que rechaçaram expressamente a aplicação do referido Enunciado[16].
No diminuto grupo de casos que declarou a invalidade da renúncia ao benefício de ordem, as decisões foram embasadas (como fundamentos isolados ou conjuntos) ora no Enunciado nº 364, da IV Jornada de Direito Civil; ora no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor; ora no art. 424 do Código Civil.
Como já se afirmou, o objeto deste texto se cinge às relações civis, embora formadas por adesão, não se tratando das relações de consumo. Por isso, considera-se que o único fundamento normativo utilizado por esse grupo de casos consiste no art. 424 do Código Civil. Aliás, essa seria uma razão adicional para o descabimento da proposta: se o fundamento da invalidade decorresse de regra já vigente, a inclusão do parágrafo único ao art. 828 seria desnecessária.
De todo modo, convém examinar se a renúncia ao benefício de ordem poderia preencher o suporte fático da regra contida no art. 424 do Código Civil.
(iii) O benefício de ordem é um “direito resultante da natureza do negócio”?
O art. 424 do Código Civil prevê que, “nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”. A sua incidência exigiria, portanto, que o benefício de ordem fosse qualificado como um “direito resultante da natureza do negócio”.
Adiantamos, desde logo, a nossa resposta: entendemos que o benefício de ordem não é um direito resultante da natureza do negócio, pois a responsabilidade subsidiária do fiador em relação ao devedor não é inerente ao contrato de fiança.
A qualificação do benefício de ordem como exceção de direito material[17] indica que o credor não se restringe a exigir o adimplemento do devedor antes de atacar o patrimônio do fiador. Como adverte Pontes de Miranda, “não se pré-elimina a faculdade do credor de tratar o fiador como se solidário fosse: ao fiador é que toca opor a exceção”[18]. Diante da possibilidade de o fiador não opor a exceção, alegando o benefício de ordem, percebe-se que a responsabilidade solidária do garantidor em face do devedor não desnatura o contrato de fiança.
A renúncia (exclusão) ao benefício de ordem conduz a situação equivalente à não oposição da exceção. Ao prestar fiança sem benefício de ordem, o garantidor assume posição jurídica de “solidariedade fidejussória”[19]. Trata-se de situação que bem evidencia a distinção entre débito e responsabilidade no contrato de fiança[20]. Embora se responsabilize por dívida alheia, o fiador torna-se responsável solidariamente com o devedor[21], sendo preservada a acessoriedade do contrato de fiança quanto à relação obrigacional que lhe dá causa.
Assim, como o benefício de ordem não é “característica essencial” da fiança[22], não nos afigura correto afirmar que a renúncia ao benefício de ordem preencheria o suporte fático da regra contida no art. 424 do Código Civil. Portanto, mesmo quando pactuada em contratos formados por adesão, a renúncia é válida.
Essas razões reforçam a correção do entendimento amplamente majoritário da jurisprudência. É, portanto, necessário haver clareza de que, além de desviar do rumo trilhado pelas cortes, a proposta de inclusão do parágrafo único do art. 828 do Código Civil vai de encontro ao sistema jurídico.
Finalmente, é chegado o momento de tratar das consequências que essa regra trará caso seja aprovado o Novo Código Civil.
(iv) Os impactos que a aprovação da proposta causaria
Determinar a “nulidade de pleno direito” da renúncia ao benefício de ordem em contratos de fiança formados por adesão significa expurgar a autorresponsabilidade. Sendo usual que a fiança conste de cláusula contratual integrante de contrato formado por adesão, a fonte da sua responsabilidade é essa única disposição, cuja validade a proposta de Novo Código Civil pretende tolher parcialmente. Ora, pressupor a falta de vontade do garantidor ou o seu desconhecimento sobre os efeitos da fiança em seu patrimônio significa inferir que este não teria conseguido compreender a extensão dos efeitos dessa única cláusula contratual, que estabelece os limites de sua responsabilidade pela dívida. Nada impediria que o fiador se negasse a prestar a garantia se discordasse do conteúdo contratual. Essa medida representa, portanto, intervenção indevida na autonomia privada, extirpando parte relevante da obrigação contraída.
Se vingar a aprovação do Novo Código Civil – o que, espera-se, não ocorrerá –, o credor que confiasse no conteúdo do contrato e promovesse execução direta em face do fiador passaria a ser surpreendido com a arguição de invalidade.
Em relação aos contratos de fiança já celebrados, é possível antever que – embora a nova regra não pudesse incidir à validade de negócios jurídicos formados sob a égide do Código Civil de 2002 – pulularão alegações incorretas de o parágrafo único do art. 828 ter consolidado o entendimento prevalecente. Se hoje é amplamente majoritária a compreensão de que a renúncia ao benefício de ordem é válida, mesmo em contratos formados por adesão, o Novo Código Civil catalisaria a litigiosidade.
Já em relação aos contratos de fiança pactuados após a eventual aprovação dessa proposta, é razoável supor que essa espécie de garantia cairia em desuso. Se os locadores não puderem mais confiar na declaração de que o benefício de ordem foi excluído, passarão a exigir outras garantias mais onerosas, como depósito-caução e seguro-fiança. Consequentemente, haverá encarecimento do crédito, agravando a situação econômica do devedor e, em perspectiva macroeconômica, poderá haver pressões inflacionárias.
* * *
A proposta de inclusão do parágrafo único do art. 828 do Código Civil está em desacordo com a Exposição de Motivos do Projeto de Lei. Se essa proposta busca resolver uma “divergência prática”, como afirma o Relator-Geral da Comissão Temporária, não se está a “decantar a jurisprudência”, como sugeriu o Autor do Projeto de Lei no Senado Federal. Se a intenção era “robustecer” o regime do contrato de fiança, não é o que ocorrerá com o acréscimo de uma nova hipótese de invalidade.
Diferentemente do que já se afirmou, a invalidade da renúncia ao benefício de ordem em contratos formados por adesão não é “hialina e ululante”. O texto proposto incorporaria ao Código Civil um entendimento absolutamente minoritário, que hoje não encontra amparo no ordenamento jurídico. A sua aprovação faria com que a fiança caísse em desuso, aumentando os custos a serem incorridos pelo devedor. Por isso, a tentativa de proteger o figurante que aderiu ao conteúdo contratual predisposto levaria ao resultado contrário.
Se, em meados do século XX, alertava Lacerda de Almeida que “o juiz não pode fazer equidade à custa do direito de ninguém”[23], o Projeto de Lei que ora tramita no Senado Federal exige acrescentar: assim como o juiz, o legislador não pode fazer equidade à custa do direito de ninguém.
* Citar como: SCALCO, Gabriela Barcellos; WEBBER, Pietro B. T. A (in)validade da renúncia ao benefício de ordem em contratos de fiança formados por adesão. In: MARTINS-COSTA, Judith; MARTINS, Fábio; CRAVEIRO, Mariana; XAVIER, Rafael (Orgs.). Boletim IDiP-IEC. Vol. LXXI, Canela-São Paulo, Publicado em 17.09.2025. Disponível em: [∙].
** Doutoranda em Direito Civil na Universidade de São Paulo. Mestre em Direito e Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Advogada em TozziniFreire Advogados.
** Mestre, summa cum laude, em Direito Civil pela Universidade de São Paulo. Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Sócio de Judith Martins-Costa Advogados. É Assessor da Diretoria do Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr.
[1] Código Civil, art. 827, caput, in verbis: “O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor”.
[2] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XLIV. Rio de Janeiro: Borsoi: 1963 § 4.791, 3, p. 187.
[3] Código Civil, art. 828, I, in verbis: “Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador: I – se ele o renunciou expressamente”.
[4] FIGUEIREDO, Gabriel Seijo Leal de. Contrato de fiança. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 148.
[5] Projeto de Lei nº 4/2025, p. 248.
[6] ZANETTI, Cristiano de Sousa. Contratos civis por adesão no direito latino-americano. In: Obligaciones: contratos, responsabilidad. Grupo para la armonización del Derecho Privado latinoamericano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 492-493.
[7] In verbis: “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”.
[8] Assim se constatou em XAVIER, Rafael Branco. Direito dos Contratos no PL 4/2025: uma obra coletiva? (disponível em: https://youtu.be/saXt7jSplTQ?si=F5b9LWBCsvDDdE3l&t=2848).
[9] Apresentou-se, à época, a seguinte justificativa: “Não se pode deixar de destacar que o fiador, na qualidade de mero garantidor do cumprimento da obrigação principal, assume posição manifestamente desfavorável ao aceitar mais esse ônus que lhe é imposto por aquele que redigiu a minuta ou a adquiriu em uma papelaria qualquer, pois já não é fácil, em muitos casos, demonstrar que o devedor possui bens livres e desimpedidos de ônus na comarca em que tramita a execução judicial. Acerca do assunto, sustenta Flávio Tartuce que as hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 828 do Código Civil são casos em que o fiador abre mão, por força de previsão (ou imposição) no contrato, do direito de alegar um benefício que a lei lhe faculta (e) justamente porque o fiador está renunciando a um direito que lhe é inerente, é que defendemos que essa renúncia não valerá se o contrato de fiança for de adesão por força da aplicação direta do art. 424 do CC. De fato, na medida em que o locador impõe o conteúdo negocial, no mais das vezes discutindo-se apenas o valor do aluguel e o prazo de vigência do contrato, é hialino e ululante que a cláusula de renúncia ao benefício de ordem não pode prevalecer” (assim consta de AGUIAR JR., Ruy Rosado de. IV Jornada de Direito Civil. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2007, p. 311-312).
[10] TARTUCE, Flávio. Direito Civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2025, p. 519-521.
[11] Projeto de Lei nº 4/2025, p. 246.
[12] PRADO, Viviane Muller; CARMO, Lie Uema do. Introdução. In: PRADO, Viviane Muller; CARMO, Lie Uema do (Orgs.). Estudos empíricos sobre temas de direito societário. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 12.
[13] No Superior Tribunal de Justiça, os critérios de pesquisa indicaram dois casos que não abordavam contrato de fiança: um tratava da adesão a parcelamento tributário; outro era atinente à adesão ao Ambiente de Comercialização Livre de energia elétrica. No Supremo Tribunal Federal, não foi localizado qualquer acórdão.
[14] A pesquisa seguiu a metodologia utilizada em WEBBER, Pietro Benedetti Teixeira. Condições potestativas puras no Direito Privado brasileiro. Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Orientador Professor Associado Dr. Cristiano de Sousa Zanetti. São Paulo, 2025, p. 20-21.
[15] A última atualização da pesquisa foi realizada em 04 de setembro de 2025. Foram desconsiderados os casos em que a própria decisão entendeu não ter havido formação por adesão, bem como os acórdãos que não declararam explicitamente a validade, ou não, da renúncia ao benefício de ordem. Registra-se que o sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Espírito Santo estava indisponível no momento de realização da pesquisa.
[16] E.g., TJPR. Ap. Cív. 0011552-88.2017.8.16.0019. 13ª Câmara Cível. Rel. Des. Josély Dittrich Ribas. J. em 08.10.2021.
[17] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XLIV. Rio de Janeiro: Borsoi: 1963, § 4.791, 2, p. 185-186.
[18] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XLIV. Rio de Janeiro: Borsoi: 1963, § 4.784, 7, p. 113.
[19] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XLIV. Rio de Janeiro: Borsoi: 1963, § 4.783, 3, p. 105.
[20] COUTO E SILVA, Clóvis V. do. A obrigação como processo. 2. ed. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2006, p. 84; COMPARATO, Fábio Konder. Notas retificadoras sobre seguro de crédito e fiança. In: COMPARATO, Fábio Konder. Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paul: Saraiva, 1995, p. 440; DINAMARCO, Cândido Rangel. A fiança e o processo. In: NANNI, Giovanni Ettore (Coord.). Temas relevantes do Direito Civil contemporâneo: reflexões sobre os cinco anos do Código Civil. São Paulo: Atlas, 2008, p. 22-23.
[21] FIGUEIREDO, Gabriel Seijo de. Contrato de fiança. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 154.
[22] A expressão é de DELGADO, José Augusto. Comentários ao Novo Código Civil. Vol. XI. Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 214.
[23] LACERDA DE ALMEIDA, Francisco de Paula. Parecer datado de março de 1932. Revista de Direito Civil, Comercial e Criminal, vol. 106, out.-dez./1932, p. 84-85.
