Cristiane Avancini Alves**
- Introdução
Gostaria de tomar as coisas a distância. Certos problemas éticos tornam-se mais claros para mim ao refletir sobre alguns problemas semânticos – e não se preocupe se alguns dizem que falamos difícil: eles poderiam ter sido encorajados a pensar fácil demais pela “revelação” da mídia, previsível por definição. Que aprendam a pensar difícil, pois nem o mistério, nem a evidência são fáceis[1].
Há, na atualidade, um constante embate frente à quantidade de informação (e de desinformação) que atinge o denominado “pensar fácil” de Umberto Eco. As palavras provocadoras desse autor, presente em uma das cartas escritas ao cardeal Carlo Maria Martini, representam como Eco se sentia em relação a temas semelhantes àqueles que serão abordados nas próximas linhas. Na obra que reúne as correspondências trocadas entre eles, o início da vida é palco de sensíveis discussões, e o fim da vida perpassa esse mesmo situar-se na vida e no seu decorrer. As indagações suscitadas por essas reflexões são alimento e motivação para todos aqueles que compreendem, assim como Eco, que os limites da nossa existência não são perceptíveis a olho nu – e nos despojam, paradoxalmente, das certezas (ou incertezas) que limitam a própria reflexão sobre a nossa humanidade.
Nesse sentido, os assuntos que envolvem o processo decisório sobre o fim de vida necessitam do “pensar difícil”, na medida em que abordam temas limítrofes da existência – e, assim, da dignidade ínsita a cada pessoa. Eis a conexão necessária e dialogal entre aspectos públicos e privados, que entrelaçam a força dos princípios constitucionais com a aplicabilidade do direito civil, especialmente no âmbito dos direitos da personalidade. Eles requerem fundamentação que se expande na tessitura não apenas jurídica, mas, também, social, econômica e cultural. Por isso, a normatização de institutos relacionados a essa órbita de atuação não pode ser cingida à codificação, mas à legislação própria, com amplo debate – profissional e comunitário. A proposição do Projeto de Lei 4/2025, no âmbito das diretivas antecipadas de vontade (DAVs), vai de encontro a essa percepção.
II – A impossibilidade de um “direito dos mortos” no âmbito civil
Parafraseando-se Umberto Eco, há de se atentar para a previsibilidade que pode transitar pelo debate sobre as alterações ou inserções de temas relacionados aos direitos da personalidade no contexto da proposição de reforma do atual Código Civil (CC), por meio do PL 04/2025. Essa constatação advém do fato de surgirem expressões que não são adequadas ao tratamento de temas como as DAVs, mas que trazem, no imaginário da população, relações que podem levar a interpretações equívocas. Entre essas expressões, tem se difundido um denominado “direito dos mortos”[2]. Ainda que seja fundamental a inserção das DAVs nas discussões jurídicas e sociais, é importante ter presente que o tema requer maior aprofundamento e atenção, para além do espaço possível de regulamentação do texto civil.
As diretivas antecipadas de vontade são, atualmente, disciplinadas pela Resolução nº 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina (CFM) que, em seu art. 1º, as define como “o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade”. As alterações sugeridas pelo PL indicam a inclusão desse tema no art. 15 do Código[3]. Contudo, esse não é o espaço adequado para esse tratamento, tampouco o assunto se refere a um denominado “direito dos mortos”. Há três motivos para essa percepção.
O primeiro motivo diz respeito ao fato de que as DAVs são disposições de vida, e não de morte. Elas devem ser expressas em momento de capacidade civil da pessoa natural. É interessante referir que as DAVs também são conhecidas por “testamento vital”. Entretanto, o testamento é instituto que indica disposições a serem efetivadas após a morte, enquanto as DAVs visam procedimentos a serem seguidos em vida – mesmo que sobre seu fim. A elaboração de legislação específica sobre o tema poderia sanar as diferentes denominações que envolvem o assunto, e tornaria delineada a atuação da pessoa natural, dos familiares e das equipes médicas envolvidas em cada caso. O PL, em seu § 3º, art. 15, apenas refere que “a recusa válida a tratamento específico não exime o profissional de saúde da responsabilidade de continuar a prestar a melhor assistência possível ao paciente, nas condições em que ele se encontre ao exercer o direito de recusa”. Termos como “assistência possível” e “condições em que se encontre” não oferecem segurança em sua aplicabilidade.
O segundo elemento diz respeito à representação no âmbito das DAVs. A Resolução do CFM não tem força legislativa vinculante, mas é documento deontológico que traz questões necessárias, não abarcadas pelo PL. O projeto, em seu § 2º, art. 15, aborda a indicação de representante para a tomada de decisões a respeito da saúde da pessoa natural. Contudo, não há delineamento nem sobre os meios dessa representação, tampouco sobre alterações da mesma. Por sua vez, o § 5º, art. 2, da Resolução do CFM dispõe que “Não sendo conhecidas as diretivas antecipadas de vontade do paciente, nem havendo representante designado, familiares disponíveis ou falta de consenso entre estes, o médico recorrerá ao Comitê de Bioética da instituição, caso exista, ou, na falta deste, à Comissão de Ética Médica do hospital ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina para fundamentar sua decisão sobre conflitos éticos, quando entender esta medida necessária e conveniente”. O PL 4/2025 não abrange esses pontos, e não efetua o necessário diálogo com as instituições hospitalares, o que fragiliza a própria segurança jurídica na estruturação da diretiva.
O terceiro ponto é o que denomino “fator temporalidade”. É possível elaborar uma DAV, e um mês depois ter uma perda familiar que mude a própria percepção de fim de vida ou de tratamento. Pode ocorrer, ainda, que no momento em que a pessoa ingresse num hospital, determinado tratamento tenha sido aperfeiçoado, o que possibilita que a equipe médica e a família busquem essa terapia. O PL fala em documento com eficácia de cinco anos (§ 2º, art. 15), mas não explica o porquê dessa delimitação temporal. Esse é um ponto fundamental, especialmente pelas possibilidades acima expostas.
Nesse sentido, verifica-se que o caminho ideal é a estruturação de legislação específica sobre o assunto, que possibilitaria a adequada expressão da vontade do paciente e a proteção legal de médicos e funcionários envolvidos em determinado tratamento.
Ainda, a linguagem ocupa, nesse cenário, um papel fundamental. É inequívoca a importância de se elaborar um texto bem redigido, atento e sensível ao contexto clínico, para que possa ser efetiva diretriz de ação jurídica e social, refletida no processo decisório. É, também, importante ter presente que toda reflexão envolvente do fim de vida nos confronta, de forma contundente, com a nossa humanidade. O jurista italiano Stefano Rodotà afirma não serem apenas físicos os contornos do sofrimento ou da dor, mas, também, socioculturais; por isso, a dor não se deixa enredar nas formais categorias jurídicas, mas o Direito não deixa de a seguir, porque, se a tecnologia médica pode levar ao chamado “accanimento terapeutico”, ou seja, a uma obstinação terapêutica na manutenção da vida a todo e qualquer custo, a esfera jurídica tem buscado entender e vislumbrar se é possível falar em um “direito de morrer com dignidade”[4]. Trata-se, segundo ele, de um olhar a ser lançado sobre a cura paliativa, que busca estabelecer o balanço entre a redução da dor e a redução (e não interrupção) da vida[5].
O referido olhar é estendido ao âmbito das diretivas antecipadas de vontade. A sua efetivação vai ao encontro do reconhecimento da autonomia do paciente. Essa autonomia, em nenhum momento, vem a destituir a autonomia do médico. A autodeterminação, como fator basilar na disposição das diretivas, conecta-se e está presente na Resolução 1.995/2012 do CFM, que busca “reconhecer a alteridade presente nesta relação, onde as decisões devem ser compartilhadas. Da responsabilidade individual, nesta perspectiva de compartilhamento, surge a noção de corresponsabilidade. Não há uma submissão, mas sim o mútuo reconhecimento de uma copresença ética na relação médico-paciente”[6].
É importante, sempre e constantemente, associar e lembrar do caráter de continuidade da nossa existência, na medida em que a expressão da vontade anteriormente manifestada não pode ser, simplesmente, excluída de nossa história ou, na expressão de Giovanni Maria Flick, de nossa “vontade historicizada”. Segundo ele, não é possível “aceitar a ideia de que um sujeito, privado de sua capacidade de autodeterminação, se torne um ‘objeto’; que a ele não se reconheça mais a possibilidade de continuar a fazer valer – nos limites da nova situação – a autodeterminação expressa em precedência”[7]. Essa historicidade precisa ser adequadamente envolvida em legislação específica, e não na brevidade das disposições presentes no PL 04/2025.
III – A dimensão do cuidado em tempos pandêmicos
Há quase uma ambiguidade ao se tratar de “tempos pandêmicos”: pode-se fazer referência tanto ao aspecto sanitário, quanto às repercussões de ideias e percepções que minam, em nosso pensar e, assim, em nosso agir, a própria sociedade. No presente artigo, esses aspectos se entrelaçam. O PL 4/2025, ao reduzir o tema a poucos dispositivos, não consegue abarcar a dimensão de fatores que afetam, diretamente, não apenas a formulação das DAVs, mas, também, sua aplicabilidade. E, novamente, não há que se falar em um “direito dos mortos”.
A pandemia de Covid-19 trouxe novos dilemas relativamente ao fim de vida, especialmente quanto aos contornos do cuidado, prevenção e tratamento associados ao vírus. A efetivação da dignidade da pessoa humana torna-se, nesse contexto, um desafio ainda maior, na medida em que elementos públicos e privados perpassam o tema. Se, por um lado, há a busca por vacinas e o aprimoramento de estudos científicos para o entendimento do combate ao vírus, com o envolvimento dos Estados na consecução de políticas públicas na área da saúde, por outro lado, há o acompanhamento familiar apartado pelo distanciamento necessário para a não contaminação, bem como um doloroso processo de luto mediante as restrições funerárias[8]. Esses elementos, e possíveis outras demandas relacionadas a fatores hoje necessários de serem pensados, como as emergências climáticas no aspecto da finitude, não estão abarcados pelo PL 4/2025.
Retoma-se, nesse contexto, a importância do “fator temporalidade”, pois as disposições relativas à própria pandemia – e a situações correlatas ou que afetam a saúde em sua totalidade – tendem a se alterar com o avanço das pesquisas científicas e da composição de medicamentos que possam vir a atenuar a mortalidade ou as consequências patológicas advindas desse cenário. Portanto, no caso das diretivas antecipadas de vontade, a atualização do documento é um elemento sensível de análise. Outro ponto importante diz respeito à necessidade de adaptações às realidades hospitalares, demandando flexibilidade às equipes médicas e rápida alocação de recursos para o tratamento dos pacientes.
Associa-se ao tema, ainda, o progresso tecnológico. O uso da telemedicina e de vídeos para a comunicação entre equipes, pacientes e familiares tornou-se um caminho para a aproximação no distanciamento, em um paradoxo necessário nesse contexto. Percebe-se, também, a importância de se refletir sobre o acesso a esses formatos e tecnologias, inclusive em âmbito informacional, especialmente para grupos sociais que tenham pouco contato com os meios digitais. Esse mesmo processo informativo é extensivo às equipes, as quais se deparam com novas formas de atuação em seus escopos profissionais.
Há, nesse cenário, uma significativa ponte entre as diretivas antecipadas de vontade e os cuidados paliativos, ao se perceber que, muitas vezes, o elo de comunicação entre o familiar, o paciente e a equipe médica pode ser fragmentado, especialmente no âmbito do processo de tomada de decisão. Em muitos casos, são os familiares que poderão fornecer “informações cruciais que desempenharão valor no reconhecimento dos limites e possibilidades de cuidado, até mesmo em questões de diretivas antecipadas de vontade”[9]. Amplia-se, assim, a reflexão de que o cuidado, tanto do paciente, quanto dos aspectos relacionados ao processo decisório, atinge, também, o familiar ou pessoa próxima, em determinados momentos.
Registra-se que, no panorama internacional, a opção por legislação específica buscou adequar as manifestações e realidades de cada estrutura. Na Espanha, a Lei 41/2002 regula a autonomia do paciente e os direitos e obrigações em matéria de informação e documentação clínica[10]. A legislação, em seu artigo 11, refere-se a “instrucciones previas”. Um passo importante realizado pelo governo espanhol diz respeito ao chamado “Registro Nacional de instruções prévias”, criado pelo “Ministerio de Sanidad y Consumo” [11], para assegurar a eficácia dessas instruções em todo o território nacional. Portugal também adotou legislação específica sobre o tema. A Lei nº 25/2012 dispõe, em seu artigo 1º, que “A presente lei estabelece o regime das diretivas antecipadas de vontade (DAV) em matéria de cuidados de saúde, designadamente sob a forma de testamento vital (TV), regula a nomeação de procurador de cuidados de saúde e cria o Registo Nacional do Testamento Vital (RENTEV)”[12].
Em 2009, foi publicada, no Uruguai, a “Ley nº 18.473 – Voluntad Anticipada”. Além das disposições gerais, uma diferença interessante em relação a outras leis sobre o tema diz respeito ao fato de que estabelece, em todos os casos de suspensão de tratamento abordados no documento, que o médico terá de comunicar à Comissão de Bioética da instituição (quando essas existam) a questão, e a Comissão deverá se pronunciar num prazo de 48 horas. Se não houver pronunciamento nesse prazo, será considerada tacitamente aprovada a suspensão do tratamento. Do mesmo modo, as instituições de saúde deverão comunicar todos os casos de suspensão de tratamento à “Comisión de Bioética y Calidad Integral de la Atención de la Salud del Ministerio de Salud Pública” (art. 8º)[13].
Na Itália, após vários anos de delicado debate sobre o tema (e que teve início, inclusive, por meio das redes sociais)[14], foi promulgada, em 2017, a Lei n. 219, que entrou em vigor em janeiro de 2018 e regulamentou as “disposições antecipadas de tratamento” (DAT) no país[15]. Elas podem ser feitas por maiores de idade e por pessoas capacitadas em suas vontades e desejos. A redação do documento pode ocorrer de diferentes formas, entre elas através de ato notarial ou pelas estruturas sanitárias de cada região que tenha regulamentado as DAT. No caso de o paciente não ter condições de redigir o documento, sua vontade poderá ser expressa através de registro por vídeo ou por dispositivos que permitam a comunicação da pessoa com alguma deficiência de se expressar. O documento pode ser renovado, modificado ou revogado a qualquer momento. A lei indicou, ainda, que todas as DAT serão inseridas no “Banco de dados nacional das DAT”[16], instituído pelo Ministério da Saúde italiano, e que foi ativado em 1º de fevereiro de 2020.
Ao reduzir o debate a respeito das DAVs em dispositivos que não abarcam a complexidade do documento, o PL 4/2025 abre um perigoso espaço para a insegurança jurídica – tanto em relação à formalidade da elaboração das diretivas, quanto à delimitação conceitual de diferentes instrumentos e aspectos que abrangem o tema. Nesse percurso, considera-se que a linguagem ocupa um papel essencial, pois a alteração de uma única palavra ou a criação de uma expressão que se popularize de maneira mais fácil e rápida (mas sem correção) pode levar a diferentes interpretações as quais, por vezes, não condizem com a real intenção da prática buscada ou implementada. Nos dizeres de Carlos María Romeo Casabona,
Sem dúvida, deve-se evitar cair na falsa tentação do determinismo e reducionismo científicos, através dos quais se poderia pretender legitimar quaisquer decisões, ao menos discriminatórias. Com efeito, a lógica fascinação que provocam os constantes descobrimentos e avanços das chamadas ciências empíricas não deve nos fazer esquecer duas considerações: que a personalidade – a individualidade – não é exclusivamente fruto dos componentes biológicos do ser humano, e que a Filosofia, a Ética e o Direito giram ao redor do núcleo essencial do mundo conceitual de valores, dos ideais humanos e da racionalidade que estes necessitam como suporte irrenunciável. Depois do que foi assinalado, não faz falta insistir na justificação da intervenção do Direito, se assumimos que a este corresponde, entre suas funções, permitir e garantir a convivência e a paz social, resolver os conflitos onde quer que surjam e proteger os valores individuais e coletivos mais importantes para aquela convivência, já reconhecidos (bens jurídicos) ou novos, que necessitam de identificação e merecedores de proteção, se, como é lógico neste caso, precisam dela[17].
A proteção de valores já presentes no atual Código Civil, associados aos princípios constitucionais, é alicerce para a sedimentação do tratamento de temas que se expandem para legislação própria. As DAVs ocupam esse lugar. Inseri-las no texto civil codificado, como preconiza o PL 4/2025, suscita preocupação quanto ao delineamento de um documento que lida diretamente com a vida, e não com um “direito dos mortos”. É o respeito pela autonomia e pela dignidade de cada pessoa que perpassa essas considerações.
IV – Conclusão
Traçado esse panorama, é preciso salientar a existência de uma historicidade presente na construção da vida, que se reflete na identidade pessoal de cada ser humano. Essa identidade pessoal tem uma dimensão absoluta ou individual na medida em que cada pessoa humana é uma realidade singular, dotada de uma individualidade que a distingue de todas as demais, e uma dimensão relativa ou relacional[18], definida em função da memória familiar ou geracional. É nesse sentido que tratar das DAVs – e, nesse ponto, inclui-se a questão dos transplantes e da recusa de tratamento, também suscitadas pela reforma – requer falar não de um “direito dos mortos”, mas da vida de cada pessoa, refletida em sua memória e no respeito à sua historicidade. Por isso, esses temas não devem ser regulamentados por meio do Código Civil, mas por legislação específica, que permita o efetivo debate social e congressual. Para além da segurança jurídica que esses assuntos demandam, eles são elementos primordiais da existência de cada ser humano. Trata-se, sempre, aqui, do respeito à vida, em qualquer de suas etapas – do seu início ao seu fim.
* Citar como: ALVES, Cristiane Avancini. A Reforma do Código Civil e a Impossibilidade de um “Direito dos Mortos”. In: MARTINS-COSTA, Judith; MARTINS, Fábio; CRAVEIRO, Mariana Conti; XAVIER, Rafael Branco (Orgs.) Boletim IDiP-IEC, vol. LXIII. Publicado em 23 de julho de 2025. Disponível em: https://canalarbitragem.com.br/boletim-idip-iec/63-a-reforma-do-codigo-civil-e-a-impossibilidade-de-um-direito-dos-mortos/
** Advogada e jornalista. Doutora em Direito pela SSSUP/Pisa, Itália. Pós-doutora em Pesquisa Clínica – MPPC/HCPA.
[1] ECO, Umberto e MARTINI, Carlo Maria. Em que crêem os que não crêem? Rio de Janeiro: Record, 2001, 6ª edição, pp. 80-81.
[2] TOLEDO, José Roberto de e BILENKY, Thaís. Novo Código Civil propõe mais direitos para os mortos. Publicado em 28/04/2025. Disponível em https://noticias.uol.com.br/colunas/a-hora/2025/04/28/novo-codigo-civil-propoe-mais-direitos-para-os-mortos.htm?cmpid=copiaecola. Acesso em 20 de julho de 2025.
[3] “Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. § 1º É assegurada à pessoa natural a elaboração de diretivas antecipadas de vontade, indicando o tratamento que deseje ou não realizar, em momento futuro de incapacidade.
- 2º Também é assegurada a indicação de representante para a tomada de decisões a respeito de sua saúde, desde que formalizada em prontuário médico, instrumento público ou particular, datados e assinados, com eficácia de cinco anos.
- 3º A recusa válida a tratamento específico não exime o profissional de saúde da responsabilidade de continuar a prestar a melhor assistência possível ao paciente, nas condições em que ele se encontre ao exercer o direito de recusa
[4] RODOTÀ, Stefano. La vita e le regole: tra diritto e non diritto. Milano: Feltrinelli Editore, 2006, p. 212.
[5] Segundo Rodotà, “O direito de morrer com dignidade converte-se não apenas em negar a obstinação terapêutica, mas, também, na busca de toda a cura que possa aliviar a dor, ainda que essa busca venha a diminuir o tempo de vida”. Tradução livre. RODOTÀ, Stefano. La vita e le regole: tra diritto e non diritto. Milano: Feltrinelli Editore, 2006, p. 213.
[6] AVANCINI ALVES, C., FERNANDES, M.S. e GOLDIM, J.R. Diretivas antecipadas de vontade: um novo desafio para a relação médico-paciente. Revista HCPA. 2012;32(3):358-362.
[7] Expressão original: “volontà storicizzata”. Tradução livre. FLICK, Giovanni Maria. A proposito di testamento biologico: spunti per una discussione. Politica del Diritto, anno XL, n. 4, dicembre 2009, p. 526.
[8] Documento do Ministério da Saúde brasileiro disponível em: https://www.gov.br/saude/pt-br/assuntos/saude-de-a-a-z/c/covid-19/publicacoes-tecnicas/recomendacoes/manejo-de-corpos-no-contexto-da-covid-19/view. Acesso em 20 de julho de 2025.
[9] MATOS, Bruno Souza de, CONCEIÇÃO, Tatiana Maita Alves. Reflexões sobre Cuidados Paliativos no Brasil durante a Pandemia. Revista Brasileira de Cancerologia 2020; 66 (TemaAtual): e-1242.
[10] LEY 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. A legislação espanhola pode ser encontrada no seguinte endereço eletrônico: http://www.boe.es, “Sede electrónica de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado”.
[11] Disponível em: https://www.boe.es/buscar/pdf/2007/BOE-A-2007-3160-consolidado.pdf. Acesso em 28 de maio de 2025.
[12] Legislação disponível em: https://dre.pt/pesquisa/-/search/179517/details/normal?q=Lei+n.%C2%BA%2025/2012+de+16+de+julho. Acesso em 20 de julho de 2025.
[13] Ley n. 18473/2009. Regulacion de voluntad anticipada en tratamientos y procedimientos medicos que prolonguen la vida en casos terminales. Disponível em: https://www.impo.com.uy/bases/leyes/18473-2009. Acesso em 28 de maio de 2025.
[14] As questões legislativas internacionais expostas estão descritas com maiores detalhes em: AVANCINI ALVES, Cristiane. Bioética e Direitos Humanos: análise sobre o início e o fim de vida. Porto Alegre: Dialogar Editora, 2021.
[15] LEGGE 22 dicembre 2017, n. 219. Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento. Disponível em: https://www.trovanorme.salute.gov.it/norme/dettaglioAtto?id=62663&completo=true. Acesso em 28 de maio de 2025.
[16] Originalmente: “Banca dati nazionale delle DAT”.
[17] Tradução livre. ROMEO-CASABONA, Carlos María. Genética y derecho. In: ROMEO-CASABONA, Carlos María (Ed.). Biotecnología y Derecho. Perspectivas en Derecho Comparado. Cátedra de Derecho y Genoma Humano – Editorial Comares, S.L: Bilbao-Granada, 1998, p. 19-20.
[18] Expressão e diferenciação entre identidade absoluta e relativa extraídas de OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e genética do ser humano: um perfil constitucional da bioética. Coimbra: Livraria Almedina, 1999, p. 64.
