Thiago Saddi Tannous**

  1. Objeto

A chamada subcapitalização societária já foi objeto de estudos no Brasil, os quais examinaram as principais questões e desafios regulatórios relativos ao tema.[1] Este breve artigo não avalia os méritos daqueles trabalhos e se limita ao teor do Projeto de Lei nº 2.485/2023 (“PL 2.485/23”).[2]

O PL 2.485/23 propõe que a “subcapitalização de pessoas jurídicas” seja incluída entre as hipóteses que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica, previstas no Código Civil.

A inovação seria implementada, em primeiro lugar, pela inclusão do art. 49-B no Código Civil, com a seguinte redação:

“Art. 49-B. O patrimônio líquido da pessoa jurídica deverá ser, a todo momento, compatível com o porte das atividades que desenvolver ou com as obrigações que tiver contraído, caracterizando-se, em caso contrário, a subcapitalização da pessoa jurídica.

  • 1º A compatibilidade de que trata o caput deste artigo poderá ser regulada por ato do Poder Executivo.
  • 2º Enquanto inexistir a regulamentação de que trata o § 1º deste artigo, a pessoa jurídica manterá patrimônio líquido em valor igual ou superior a 5% (cinco por cento) do valor de suas obrigações, sendo presumida a subcapitalização na ocorrência de valores inferiores de patrimônio líquido.
  • 3º Para os fins do § 2º deste artigo e do § 2º-A do art. 50 desta Lei, o valor das obrigações é constituído pela diferença entre o valor do ativo e o valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica.”

Em segundo lugar, o art. 50 do Código Civil estabeleceria que a “subcapitalização” configuraria “abuso da personalidade jurídica”. Logo, os “efeitos de certas e determinadas relações de obrigações” da sociedade seriam estendidos aos “bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso”. Para essa finalidade, “subcapitalização” seria a “incompatibilidade entre o patrimônio líquido da pessoa jurídica e o porte das atividades que essa pessoa jurídica desenvolver ou o valor das obrigações que tiver contraído”.

  1. Justificativa apresentada

A premissa do PL 2.485/23 é a de que “por vezes as empresas integralizam capital absolutamente incompatível com o porte das atividades por elas desenvolvidas. Em face da ausência de obrigatoriedade de publicação das demonstrações financeiras de sociedades limitadas, pode ser inviável aos interessados a ciência dessa subcapitalização, de maneira que não disporiam de formas adequadas de estimar os riscos associados às transações comerciais com a sociedade”.[3]

De acordo com a justificativa que acompanha o PL 2.485/23, (a) na hipótese de subcapitalização, os clientes, fornecedores, credores e colaboradores poderiam não ter instrumentos para fazer com que sejam adimplidas as obrigações da empresa quando sobrevier uma situação de crise”; (b) “pode-se imaginar uma situação na qual, mesmo com todos os cuidados nos processos produtivos, poderia haver a detecção de um produto disponibilizado ao mercado que apresente vício e que tenha de ser recolhido, causando prejuízo expressivo a empresa. Nessa hipótese, os clientes prejudicados poderiam não ser ressarcidos caso o capital integralizado seja irrelevante”;[4] e (c) nesse exemplo, “pode inexistir qualquer dolo ou mesmo culpa por parte das empresas envolvidas, mas a subcapitalização impediria qualquer ressarcimento razoável às pessoas afetadas”.

A justificativa arremata o raciocínio da seguinte forma: “Nesse contexto, propomos, em linha com a argumentação aqui apresentada, disposições estabelecendo a necessidade de que o capital social da pessoa jurídica seja compatível com o porte das atividades que desenvolver ou com as obrigações que tiver contraído, sendo que essa compatibilidade poderá ser regulada por ato do Poder Executivo”.

III.      Análise da proposta

Caso aprovado, o PL 2.485/23 introduzirá conceitos tecnicamente equivocados no Código Civil e colocará em xeque a limitação de responsabilidade dos sócios, consagrada há mais de século no Brasil.[5]

III.1.    Confusão conceitual

A proposta examinada confunde três conceitos, tomando-os por sinônimos: capital social, patrimônio e solvência.[6]

Capital social é expressão polissêmica. Em um sentido usualmente descrito como “real”, entende-se o capital social como o conjunto de aportes iniciais feitos pelos sócios para que a sociedade desenvolva suas atividades.[7]

Não é esse, entretanto, o principal sentido do instituto. O capital social tem significado contábil: trata-se de uma cifra de retenção, a qual confere a terceiros, indiretamente, a “garantia” de que os sócios somente receberão parcelas do patrimônio social caso a sociedade seja lucrativa.[8] Em razão desse sentido, muitos autores afirmam que o capital social constituiria uma “garantia dos credores”.

Patrimônio, por sua vez, também é expressão plurívoca. De modo geral, consiste em um “1º) conjunto de relações jurídicas; 2º) apreciáveis economicamente; 3º) coligadas entre si, por pertinentes a uma pessoa”;[9] sendo, ainda, a “expressão de uma realidade tangível, de um fundo patrimonial, de uma concreta massa de bens”.[10]

Sob o ponto de vista contábil, patrimônio líquido é a “participação residual nos ativos da entidade após a dedução de todos os seus passivos”,[11] ou seja, é o saldo entre ativos e passivos. Mas há situações em que a legislação – notadamente, o Código Civil,[12] a Lei nº 6.404/76 (Lei das S.A.)[13] e o Código de Processo Civil[14] – faz referência ao chamado patrimônio a preços de mercado, o qual deve considerar o valor pelo qual os ativos da sociedade seriam alienados em mercado, por meio de um balanço de determinação.[15]

Por fim, solvência é a capacidade de satisfazer as obrigações contraídas. Para que se avalie se uma sociedade empresária é solvente, há diversos elementos a serem considerados. Além do patrimônio, o fluxo de rendimentos é um deles, bem como a alavancagem.[16] É comum que contratos celebrados por sociedades empresárias para captar recursos refiram-se a esses elementos e cominem certas consequências à sua verificação.[17]

Não é difícil identificar as diferenças entre os três institutos mencionados.

O capital social, em regra, é estático e se sujeita ao princípio da fixidez.[18] Quando se examina apenas o capital social de uma sociedade, não se pode inferir nenhuma conclusão sobre sua situação patrimonial, ou sobre sua situação econômico-financeira. Trata-se, afinal, de elementos distintos.[19]

O patrimônio, por sua vez, sujeita-se permanentemente a mutações, independentemente do critério adotado para avaliá-lo (contábil ou a preços de mercado). O exame do patrimônio, em geral, não é suficiente para que se determine a situação econômico-financeira de uma sociedade, pois esta diz respeito ao seu fluxo de rendimentos, à sua posição de caixa, à exigibilidade de suas dívidas ao longo do tempo, entre outros fatores – os quais são pertinentes à análise de solvência de uma sociedade.

A diferença entre os três institutos (capital social, patrimônio e solvência) provocou discussões profundas ao redor do mundo sobre a própria utilidade do capital social, que se tornou objeto de críticas agudas e reflexões.[20]

O Projeto de Lei emprega esses três conceitos, como dito, de forma confusa e imprecisa. Além disso, parece desconhecer a realidade, por pelo menos dois motivos.

Primeiro, porque muitas sociedades com patrimônio líquido negativo – verificado quando o passivo registrado no balanço é maior do que o ativo – mantêm sua capacidade de pagar dívidas pontualmente. Isto é, a suposta “subcapitalização” enunciada pela proposta diz respeito a um critério que não necessariamente indica risco de inadimplemento de obrigações assumidas, tampouco corresponde aos riscos a que se expõe a atividade.

Em segundo lugar, o Projeto de Lei se refere expressamente ao “patrimônio líquido”, o qual considera, em regra, o valor histórico (custo de aquisição) de bens registrados no ativo, e não o seu valor de mercado. Avaliar o patrimônio por seu critério contábil ou por seu valor de mercado pode levar a resultados substancialmente distintos – o que desperta controvérsias em muitas situações jurídicas, como nas ações de dissolução de sociedades.

III.2.    Limitação de responsabilidade

A limitação da responsabilidade dos sócios é uma das principais características de certos tipos societários – em especial, da sociedade limitada e da sociedade por ações.

Nessas sociedades, os sócios respondem pelos aportes ao capital social aos quais se obrigaram, mas não respondem pelas obrigações sociais, isto é, pelas obrigações assumidas pela própria sociedade – que tem personalidade jurídica, autonomia patrimonial e não se confunde com os seus sócios (com o perdão da redundância).[21]

A sociedade por cotas de responsabilidade limitada é o tipo societário mais adotado no Brasil. O art. 1.052 do Código Civil estabelece que, nela, “a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”. A primeira parte do dispositivo é claríssima: nenhum sócio responderá pelas obrigações sociais.

O art. 1º da Lei das S.A. também não deixa dúvidas a respeito de como o tema é disciplinado nas sociedades por ações: “[a] responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas”.

A principal função econômica da limitação de responsabilidade é permitir que uma pessoa disposta a exercer atividade empresária possa limitar o risco a que está exposta, segregando seu patrimônio pessoal do patrimônio da sociedade.

É evidente que a limitação de responsabilidade nas sociedades mencionadas comporta exceções. A principal delas é a desconsideração da personalidade jurídica – prevista tanto no Código Civil, quanto em leis especiais.[22]

As hipóteses atualmente previstas no art. 50 Código Civil têm um elemento comum: referem-se a situações em que o sócio intencionalmente utiliza a sociedade para finalidade escusa. Ou bem “com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos” (art. 50, §1°), ou bem para ocultar patrimônio, caracterizando-se a chamada “confusão patrimonial” (art. 50, §2°).

A nova hipótese proposta pelo PL 2.485/23 é, nesse contexto, inédita. Ela não pressupõe o uso indevido da sociedade, desvio de finalidade ou a existência de confusão patrimonial. Basta que a sociedade não possa cumprir suas obrigações para que os sócios respondam por elas, com seu patrimônio pessoal.

Em termos práticos, a proposta fulminaria a limitação de responsabilidade nas sociedades brasileiras.[23] Sempre que “o patrimônio líquido da pessoa jurídica” não for “compatível com o porte das atividades que desenvolver ou com as obrigações que tiver contraído”, os sócios e administradores poderão responder. E isso (a) sem a análise da situação econômico-financeira da sociedade; (b) sem a avaliação do patrimônio a valor de mercado; e (c) o que é ainda mais grave, independentemente de culpa ou dolo dos sócios ou administradores, como ressalta a justificativa do projeto de lei.

A insegurança a ser criada torna-se ainda mais evidente quando outros aspectos do PL 2.485/23 são examinados: os dispositivos propostos também se referem a obrigações extracontratuais? Como calcular a “compatibilidade do patrimônio líquido com o porte das atividades”? Atividades que tenham “o mesmo porte”, mas estejam inseridas em segmentos econômicos distintos, levarão a exigências distintas quanto ao patrimônio líquido a ser observado? Como seria aplicada a regra em relação às companhias abertas, com seus milhares de acionistas?

  1. Conclusão

O PL 2.485/23 é criticável sob diferentes perspectivas: tecnicamente, mistura institutos; sob o ponto de vista regulatório, fulminará a limitação da responsabilidade dos sócios em certos tipos societários, com potenciais efeitos drásticos sobre a organização da atividade econômica.

Em tempos de discussão sobre o futuro do Código Civil, é certo que a eventual aprovação do PL 2.485/23 o lançaria, com todos nós, a caminhos tortuosos.

** Doutor em Direito Comercial (USP) e Mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito (USP). Advogado, sócio de Trindade Sociedade de Advogados.

[1] Veja-se, nesse sentido, DINIZ, Gustavo Saad. Subcapitalização societária: financiamento e responsabilidade. Belo Horizonte: Fórum, 2012. Note-se que o tema também é discutido em decisões judiciais, tampouco examinadas neste artigo.

[2] De autoria do Deputado Federal Josias Mário Da Vitória, do PP/ES. Atualmente, o projeto aguarda deliberação na Comissão de Indústria, Comércio e Serviços (CICS), tendo sua Relatora, a Deputada Ivoneide Caetano, apresentado parecer que recomenda sua rejeição.

[3] Os trechos citados são da justificação que acompanhou o projeto, assim como as demais citações feitas neste tópico.

[4] Outra hipótese indicada na justificativa é a de uma “catástrofe na planta industrial de uma empresa: os trabalhadores poderiam não ser indenizados sequer pelos tratamentos de saúde (…)  na hipótese de o capital integralizado ser incompatível com a magnitude e os riscos da planta industrial”.

[5] À exceção, é claro, de tipos societários em que não há limitação de responsabilidade.

[6] Note-se que a proposta e sua justificativa ora falam em “capital integralizado”, ora em “patrimônio líquido contábil”, e ora se referem à capacidade de cumprimento de obrigações.

[7] Cf. DOMINGUES, Paulo de Tarso. Variações sobre o Capital Social. Coimbra: Almedina, 2013, p 51-53. Para o autor, “capital real” seria “uma esfera concêntrica menor dentro de uma esfera maior que é o patrimônio” (p. 55). Veja-se, também, TANNOUS, Thiago Saddi; SETOGUTI JULIO PEREIRA, Guilherme. Capítulo IV: Capital Social nas Sociedades Cooperativas. In: GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis (coord.). Sociedades Cooperativas. São Paulo: Lex, 2018.

[8]A lei somente admite que a companhia distribua lucros, adquira as próprias ações ou mantenha participação recíproca com sociedade coligada se daí não resulta prejuízo à integridade do capital social aplicado no ativo, isto é, se após a distribuição dos dividendos, aquisição de ações ou participações o capital social continuar a existir no ativo no montante fixado no estatuto.” BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Finanças e Demonstrações Financeiras da Companhia: Conceitos e Fundamentos. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 416. Cf., ainda, PENTEADO, Mauro Rodrigues. Aumentos de Capital das Sociedades Anônimas. 2ª. ed. Atualizada e anotada por Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 40; DOMINGUES, Paulo de Tarso. Variações sobre o Capital Social. Coimbra: Almedina, 2013, p. 26; GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa: Comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 391. Para FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. A Proteção a Credores e Acionistas nos Aumentos de Capital Social. In: Temas de Direito Societário, Falimentar e Teoria da Empresa. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 234: “Ele [o capital social] é representado, no balanço, na coluna do passivo, em item destacado, porque esse valor deve permanecer intocado (salvo nas hipóteses legais de alteração), enquanto durar a sociedade, como se fora a representação de algo indisponível. Justamente por isso, é considerado “passivo inexigível”, pois não corresponde a uma dívida social: as contribuições dos sócios (dinheiro ou bens) para integralizar o capital social vão para o ativo, mas não podem ser a eles devolvidas, em princípio, a não ser quando da liquidação da sociedade”.

[9] MARCONDES, Sylvio. Da Fraude contra Credores; Falência e Alienação de Estabelecimento. In: Questões de direito mercantil. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 125.

[10] DOMINGUES, Paulo de Tarso. Variações sobre o Capital Social. Coimbra: Almedina, 2013, p. 35.

[11] SANTOS, Ariovaldo dos. IUDÍCIBUS, Sérgio de. MARTINS, Eliseu. GELBCKE, Ernesto Rubens. Manual de Contabilidade Societária: aplicável a todas as sociedades, de acordo com as normas internacionais e do CPC. 4 Edição. Barueri: Atlas, 2022, p. 20.

[12] Cf. art. 1.031.

[13] Cf. art. 4°, §4°, e art. 264.

[14] Cf. art. 606, que faz referência ao “balanço de determinação”.

[15] Sobre o conceito de balanço de determinação, cf. TANNOUS, Thiago Saddi; TRINDADE, Marcelo Fernandez. O artigo 1.031 do Código Civil e a sua interpretação. In: YARSHELL, Flávio Luiz; PEREIRA, Guilherme Setoguti J. (coords.). Processo Societário II. São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 485 – 509.

[16] Um dos critérios usualmente adotados para essa análise é o resultado da divisão entre dívida líquida e EBITDA. Em muitos contratos, a parte devedora assume a obrigação de manter aquele resultado dentro de um limite acordado.

[17] É o caso das chamadas “cláusulas de vencimento antecipado”, para mencionar apenas um exemplo.

[18]Ao contrário do patrimônio, sujeito a um contínuo processo de modificação, o capital social caracteriza-se pela fixidez.” PENTEADO, Mauro Rodrigues. Aumentos de Capital das Sociedades Anônimas. 2ª. ed. Atualizada e anotada por Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 38

[19] Cf. VIVANTE, Cesare. Trattato di diritto commerciale. v. 2. 5ª. ed. Milano: Vallardi, 1923, p. 193, com a conhecida metáfora segundo a qual o capital social seria um recipiente destinado a medir os grãos, os quais corresponderiam ao patrimônio. Alfredo de Assis Gonçalves adota a metáfora de um “copo d’água”: “o copo cheio mostra, em um preciso momento (final de cada exercício social), capital e patrimônio com valores iguais, ou seja, um resultado financeiro sem perdas e lucros; se a água transborda o copo, há lucros; se o copo não chega a encher, há perdas”. GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa: Comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 392

[20] A discussão é apresentada, entre outros, em RICKFORD, Jonathan. Reforming Capital: Report of the Interdisciplinary Group on Capital Maintenance. In: European Business Law Review. Issue 4. 2004, p. 919-1027; MANNING, Bayless; HANKS JR., James J. Legal Capital. 3ª ed. New York: Foundation Press, 1990; DAVIES, Paul. Introduction to Company Law. Second Edition. New York: Oxford University, 2010, p. 84; LUTTER, Marcus. (Hrsg.). Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin: De Gruyter Recht, 2006; e, ainda, KÜBLER, Friedrich. Legal Capital. In: HOPT, Klaus; WYMEERSCH, Eddy. Capital Markets and Company Law. Oxford University Press, 2003, p. 95 e ss.

[21] Cf. art. 49-A do Código Civil.

[22] Como no Código de Defesa do Consumidor, na Lei n° 9.605/98 (Lei de Proteção Ambiental) e na Lei n° 12.846 (Lei Anticorrupção), entre outras.

[23] De acordo com o Parecer apresentado pela Relatora do PL 2.485/23, recomendando a rejeição do projeto: “A imposição de obrigação de novos aportes, contudo, reduziria justamente o benefício conferido pelo princípio da limitação da responsabilidade societária oferecido pelas sociedades de responsabilidade limitada.”