O ENCONTRO DA MEDIAÇÃO E DA ARBITRAGEM: as possibilidades de utilização da mediação antes, durante e após o procedimento arbitral

Por Aline Rosado Targino da Nóbrega – Advogada. Case manager CAMARB, Master of Laws – LL.M. em Resolução de Disputas, com ênfase em Arbitragem e Mediação, pelo Straus Institute for Dispute Resolution – Pepperdine University – EUA

Por Fábio Kuperman Franco – Advogado. Assistente jurídico no Centro de Soluções de Disputas em Propriedade Intelectual da Associação Brasileira de Propriedade Intelectual, Master of Laws – LL.M. em Resolução de Disputas, com ênfase em Arbitragem e Mediação, pelo Straus Institute for Dispute Resolution – Pepperdine University, EUA.

Durante uma arbitragem, não é incomum surgirem oportunidades para que as partes voltem à mesa de negociação sobre o objeto em disputa. Essa negociação pode ser sobre todos os pontos controvertidos na arbitragem ou apenas alguns deles, conforme à vontade das partes¹. Contudo, devido a litigiosidade existente entre as partes normalmente não é possível que essa negociação seja direta e por isso procura-se pela assistência de um mediador para auxiliar na tentativa de resolução do conflito.

Além disso, nos casos de arbitragens institucionais percebe-se que as partes costumam optar também pela assistência da câmara escolhida pelas partes seja na convenção de arbitragem² ou seja pela elaboração de um contrato de mediação. Esses momentos, podem ser considerados como oportunidades para a mediação. Nesse sentido, existem três principais momentos nos quais as oportunidades de mediação podem ocorrer.

O primeiro deles acontece antes mesmo da instauração da arbitragem, quando há disposição no contrato de uma cláusula escalonada med-arb. Esta cláusula condiciona o início da arbitragem somente após ser infrutífera a mediação³. Contudo, é válido ressaltar que esta cláusula não obriga as partes a esgotarem o procedimento de mediação até se chegar ou não ao acordo e sim devem comparecer a primeira reunião para tentativa de início da mediação, isto pois a mediação é voluntária, conforme artigo 2º, parágrafos 1º ⁴ e 2º ⁵, da Lei 13.140/2016 (Lei de Mediação).

Já o segundo momento, ocorre com a “janela” de mediação ou mediation window⁶. A Câmara de Comércio Internacional (International Chamber of Commerce, ICC) apresenta em seu documento de notas de orientação de mediação da ICC⁷, a definição de janela de mediação:

“Onde a mediação ocorre no curso de um procedimento arbitral, pode ser apropriado para que a arbitragem seja suspensa para permitir tempo para a condução da mediação (esta suspensão ou pausa no procedimento as vezes é referida como janela de mediação). Isso permite que as partes foquem na mediação sem ficarem distraída pela necessidade de avançar na arbitragem e incorrendo em custos desses avanços quando o acordo pode ser iminente.⁸ “(tradução nossa).

A janela de mediação cria a possibilidade de o procedimento arbitral ser suspenso para criar espaço para a mediação. Nesse sentido há previsões em câmaras de mediação e arbitragem nacionais e internacionais estimulando o tema. Por exemplo, a ICC em suas Regras de Arbitragem de 2021, em seu artigo 2º, inciso 12, do Terceiro Apêndice apresenta que:

[“Q]uando uma arbitragem é precedida por procedimentos de mediação sob as regras de mediação da ICC, metade das despesas administrativas da ICC pagas em tais procedimentos serão creditadas nas despesas administrativas da arbitragem da ICC.⁹ ” (tradução nossa).

Ademais, a ICC encoraja o tribunal arbitral em promover soluções amigáveis entre as partes do procedimento arbitral, conforme disposto no item “h” do Apêndice Quarto das Regras de Arbitragem de 2021 da ICC, no qual apresenta:

“(i) encorajar as partes em considerar resolução de toda ou parte da disputa por negociação ou através de qualquer forma de métodos amigáveis de resolução de disputas como, por exemplo, mediação sob as regras de mediação da ICC;

(ii) onde acordado pelas partes e pelo tribunal arbitral, o tribunal arbitral pode tomar medidas para facilitar a resolução da disputa, providenciando que todo esforço seja feito para garantir que qualquer sentença subsequente seja executável pela lei.¹⁰ “(tradução nossa).

Não obstante, a Resolução Administrativa 36/2019¹¹ do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) apresenta descontos nas taxas de administração se após o procedimento de mediação for instaurado procedimento arbitral e se durante o procedimento arbitral as partes solicitarem o início de mediação¹².

Nesse sentido, a Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil (CAMARB) em sua Resolução Administrativa Nº 11/20 apresenta:

Na hipótese de as partes decidirem, em conjunto, pela suspensão ou extinção do procedimento arbitral para instauração de um procedimento de mediação, elas ficarão isentas do pagamento da taxa de administração da mediação que, nesse caso, será substituída pela taxa de administração da arbitragem que já houver sido paga. Essa isenção se aplica apenas à parte adimplente da taxa de administração do procedimento de arbitragem.¹³

Logo, é possível perceber que as câmaras de mediação e arbitragem internacionais e nacionais estão estimulando a utilização das janelas de mediação durante o procedimento arbitral, principalmente, por meio de incentivos financeiros como descontos e/ou aproveitamento da taxa de administração de um procedimento para o outro quando as partes e o caso são os mesmos.

Outrossim, quando existe uma mudança de método de resolução de disputas, como da arbitragem para a mediação, há uma transição de um procedimento heterocompostivo¹⁴ para o autocompostivo¹⁵. Desse modo, além do tempo para se ter uma decisão, caso na mediação as partes alcancem um acordo, muda quem tem o poder de decisão para a resolução da(s) controvérsia(s), pois este na arbitragem é do tribunal arbitral e na mediação é das partes.

Nesse sentido, um conceito apresentado por William L. Ury, Jeanne M. Brett e Stephen B. Goldberg em seu livro Getting Disputes Resolved: designing systems to cut the costs of conflict¹⁶ aplicável ao caso das janelas de mediação é o de loopings de retorno para procedimentos com base em interesses¹⁷. O conceito de loopings nada mais é do que criar possibilidades em um sistema de resolução de conflitos para as partes terem à oportunidade de voltarem a utilizar processos com base em seus interesses¹⁸.

Dessa forma, podemos entender que a possibilidade de utilização de mediação no procedimento arbitral traz oportunidades para as partes negociarem visando os seus interesses, caracterizando assim como um looping de mediação. A possibilidade de aplicação de loopings de mediação vai de encontro com o uso de design de sistema de disputas (DSD) aplicada a ideia de janelas mediação durante o procedimento arbitral.

DSD é apresentado por Lisa Blomgren Amsler, Janet K. Martinez e Stephanie E. Smith, em seu livro Dispute System Design: preventing, managing, and resolving conflict, como: “Design de sistema de disputas (DSD) é a arte e ciência aplicada de desenhar os meios para prevenir, administrar e resolver fluxos de disputas ou conflitos”.¹⁹ (tradução nossa).

Desse modo, é possível inferir que praticamente todas as disputas podem ser vistas pelas lentes do design de sistema de disputas, até mesmo um procedimento arbitral. Isto quer dizer, que a utilização de janelas de mediação durante procedimentos arbitrais pode ser vista como a aplicação do DSD para melhor resolver à questão.

Como exemplos de vantagens ao utilizar a janela de mediação, temos a adaptação do processo de resolução de disputas para melhor atender às necessidades e tempo das partes. Como também, os advogados e as partes podem e devem medir a viabilidade do seu pleito e decidir negociar, pois caso haja uma probabilidade de perda ou indefinição de um resultado favorável ou desfavorável na arbitragem, é possível mitigar isso durante a mediação.

Assim, a utilização da mediação pode ser estratégica por parte dos advogados e partes para obterem um acordo negociado, no qual eles tenham decidido. O acordo gerado na mediação tem força de título executivo extrajudicial e, também, existe a possibilidade de retomada do procedimento arbitral para homologação do acordo por meio de sentença arbitral.

É sabido que tudo tem o seu lado negativo e uma das desvantagens de se utilizar a janela de mediação é o tempo dispendido a mais no procedimento arbitral com a suspensão para a realização da mediação. Bem como, os custos aumentam, pois os árbitros ficam em stand-by esperando o transcurso da mediação para então retomar os trabalhos no procedimento arbitral.

Também, é possível citar a resistência e insegurança gerada ao apresentar uma proposta de se utilizar a mediação, pois infelizmente ainda pode ser entendida como um sinal de fraqueza pelo proponente ou de incapacidade de condução da arbitragem se for proposta pelo tribunal arbitral, dificultando a utilização das janelas de mediação. Este entendimento é amplamente difundido na doutrina, contudo ao que se observa no comportamento do mercado, cada vez mais vemos a mediação galgando o seu espaço e não mais sendo vista como um sinal de fraqueza e sim de estratégia, sempre olhando para a eficiência na resolução de disputas.

Agora abordando a terceira e última oportunidade de mediação no procedimento arbitral. Essa oportunidade de mediação pode ser gerada pela existência de uma cláusula arb-med pura no contrato. A utilização desta cláusula é bastante peculiar como apresenta Fernanda Rocha Lourenço Levy:

A cláusula escalonada arb-med definida como “pura” estabelece um procedimento bastante peculiar: surgido o conflito, as partes já vinculadas à arbitragem, dá-se início ao procedimento até que a sentença seja proferida, mas não revelada às partes (ela é colocada em um envelope selado). Neste momento, o procedimento arbitral é suspenso para que a mediação tome lugar, geralmente sob a condução do árbitro, agindo como mediador. Se as partes entram em acordo, a sentença que ia ser publicada é descartada e é substituída pela sentença homologatória do acordo. Caso as partes não cheguem ao acordo, o árbitro publica a sentença que se encontrava “envelopada”.²⁰

Finalmente, visto que há diversos momentos para a utilização da mediação antes, durante e após o procedimento arbitral e que essa escolha apresenta vantagens e desvantagens. Entende-se que a aplicação da mediação na arbitragem independente de seu momento é baseada na vontade das partes, estratégia dos advogados e pode ser incentiva pelos árbitros para tentarem encontrar a melhor configuração do procedimento de resolução de disputas com o intuito de alcançarem uma resolução.

Por tudo exposto, a utilização de mais de um método de resolução de disputas demonstra a possibilidade de cooperação entre os stakeholders, agregando o que há de melhor de cada instituto, para atender as necessidades de cada conflito, apresentando assim a solução mais adequada. Portanto, resta a difusão e incentivos das janelas de mediação nos procedimentos arbitrais, para os advogados, partes, árbitros e mediadores com o objetivo de que a prática desse instituto seja cada vez mais consolidada no cenário da arbitragem nacional e internacional.