Por Rafael Branco Xavier*
Sumário. Introdução. Parte I. Hadley v. Baxendale: lucros cessantes, previsibilidade e causalidade. Parte II. Consequential damages são danos extrínsecos. Conclusão
Introdução
Este artigo pretende traçar brevíssimas notas sobre os consequential damages à luz do Direito brasileiro[1]. A pergunta central a ser respondida é: como o Direito brasileiro qualificaria os consequential damages no âmbito da responsabilidade contratual[2]? Considerada a função exercida, haveria alguma categoria de dano que possibilita a sua acomodação?
Para respondê-las, o texto está dividido em duas partes. Na primeira, examina-se a origem da expressão e as ideias centrais que permitem elucidar os seus significados. Na segunda, avança-se em uma proposta de tradução daquela expressão corriqueira na common law: danos extrínsecos.
Parte I. Hadley v. Baxendale: lucros cessantes, previsibilidade e causalidade.
Não há uma resposta fácil sobre o correspondente funcional aos consequential damages no Direito brasileiro. Diante da multiplicidade de sentidos nos ordenamentos de common law tomados como referência, unânime apenas é a alusão à origem da figura: o célebre julgado britânico Hadley v. Baxendale[3]. Curiosamente, a expressão consequential damages não foi empregada no texto do julgado[4], embora a decisão seja considerada “símbolo transnacional” da categoria[5].
Ao longo do século XX e até hoje, os trechos principais da decisão foram referidos ou como “o princípio de Hadley v. Baxendale”, ou como “duas regras de Hadley”, a indicar uma pauta de análise sobre os danos indenizáveis[6]. Enquanto a primeira regra[7] se refere aos natural, general, normal ou direct damages, a segunda[8] diz respeito aos consequential, special, abnormal ou indirect damages[9]. Segue-se ainda um complemento explicativo a respeito, tão discutido quanto as duas regras[10].
No caso, a discussão estava centrada no que chamaríamos de lucros cessantes. Uma primeira leitura do aresto indica que aqueles foram considerados danos em cuja base estavam “circunstâncias especiais”. Uma forma de defini-los pela negativa é a de considerá-los danos que não derivam do “curso natural das coisas” originado pelo inadimplemento de contrato. Ou seja, estavam baseados em circunstâncias que excepcionavam o que normalmente acontece: os danos não teriam ocorrido segundo o curso normal dos fatos em um contrato similar que não envolvesse tais circunstâncias especiais. Logo, eram lucros cessantes especiais. Seriam indenizáveis?
A despeito de os general damages serem, de regra, indenizáveis, a qualificação de um prejuízo como resultante de circunstâncias especiais não indica, por si, se é indenizável ou não. Embora o dever de indenizar tenha sido negado em Hadley v. Baxendale, a decisão não afastou a possibilidade de circunstâncias especiais ensejarem prejuízos. Entendeu-se pela negativa por se considerar que, naquele caso, as circunstâncias a originarem tais danos deveriam ter sido comunicadas e serem conhecidas por ambas as partes, no momento da contratação, além de delas potencialmente exsurgirem os danos no caso de eventual futuro descumprimento.
Uma segunda forma de enfocar o resultado do caso é a de que aqueles lucros cessantes não foram indenizados porque não eram previsíveis à parte inadimplente no momento em que contratou. Eram lucros cessantes imprevisíveis.
Finalmente, uma terceira forma é afirmar que não decorreram causalmente do inadimplemento daquele contrato de transporte. Eram lucros cessantes indiretos.
A compreensão do resultado do caso e do desenvolvimento posterior da categoria exige proceder a distinções. Três noções principais servem de base a essa análise: a de lost profits (lucros cessantes), a de contemplation of both parties, equivalente, grosso modo, à de foreseeability (previsibilidade) e a de causation (causalidade). Cada uma dessas categorias, figuras, e critérios jurídicos oferece pistas para a compreensão do significado da expressão consequential damages.
Consequential damages não se confundem com os lost profits. É inegável que em Hadley v. Baxendale assim o eram. Mas há casos posteriores na jurisprudência da common law em que não o são. Por exemplo, despesas para restaurar um imóvel[11]; diminuição no valor do navio cujas peças originais foram substituídas[12]; ou custos voltados à tentativa de recuperar o regenerador térmico de ar e com o respectivo trabalho de desmontagem e descarte, quando este se mostrou imprestável[13]. À luz do Direito brasileiro, esses exemplos de consequential damages configuram danos emergentes. Não há equivalência, portanto, entre consequential damages e lucros cessantes.
Os consequential damages tampouco podem ser confundidos com danos imprevisíveis. A previsibilidade é um critério que, na common law, tradicionalmente definirá a indenizabilidade do prejuízo[14], e não sua qualificação como consequential damage. A falta de previsibilidade, em geral, não significa ausência de previsibilidade, em concreto. Dadas as circunstâncias especiais do caso concreto (special circumstances), pode-se estar diante de danos peculiares: ou seja, não acontecem no comum dos casos análogos, mas foram previstos, ou poderiam ter sido previstos pelo inadimplente no caso[15].
Ou seja, nem todo consequential damage é imprevisível.
Essa conclusão talvez apontasse à irrelevância de se investigar a previsibilidade como fator de eficácia do dever de indenizar o dano contratual no Direito brasileiro. Poder-se-ia concluir que há uma diferença no critério da indenizabilidade de danos contratuais na common law e no Direito brasileiro: a previsibilidade, que importa alhures, aqui seria despicienda. Essa conclusão, porém, não pode ser aceita sem dificuldades[16]. De toda maneira, para o que ora importa, cabe frisar: a previsibilidade tratar-se-ia de um limite à indenização do dano contratual, e não de um critério capaz de apreender, por si, o significado de consequential damages.
Por fim, o problema da causalidade jurídica aproxima os consequential damages dos indirect damages, conotação que, traduzida como “indireto”, tem graves problemas operativos no Direito brasileiro[17]. Primeiro, o art. 403 do Código Civil exige que o dano indenizável se apresente como a consequência “direta e imediata” do ato imputável ao lesante[18]. Segundo, a expressão “dano indireto” tem múltiplos significados no Direito brasileiro, o que pode levar a polifonias e ambiguidades: dano por ricochete[19], dano não necessário[20], dano temporalmente distante[21], dano moral[22] e dano extrínseco.
Parte II. Consequential damages são danos extrínsecos
A distinção entre perdas e danos extrínsecos e intrínsecos pode ser funcionalmente aproximada à dicotomia entre um dano como consequential ou direct. Dano indireto pode ser compreendido como dano extrínseco, ou seja, dano causado a elemento externo ao objeto da prestação[23]. Os danos extrínsecos são aqueles que representam a lesão a interesses diversos do objeto da prestação.
Trata-se de critério distintivo que surge arraigado à noção de dano físico, até mesmo porque a noção de prestação se desenvolve de modo próximo a de bens materiais[24]. Se o dano é à vaca ou ao virabrequim, a perda da vaca, do virabrequim (por hipótese) e dos tonéis são danos diretos, intrínsecos[25]. Já a perda do rebanho acometido pela peste da vaca negociada, o lucro cessante decorrente da falta do virabrequim no moinho, ou o vinho perdido pelo mau armazenamento nos tonéis são danos indiretos, no sentido de extrínsecos.
Fundamental é notar que na comparação entre o julgamento de Hadley v. Baxendale e o resultado do “caso das vacas pestilentas”, tornado célebre por Pothier, o lucro cessante pela falta de produtividade do moinho, no caso da common law, é extrínseco e não indenizável, enquanto o valor equivalente do rebanho atingido pela peste, também é extrínseco, mas deve ser indenizado (segundo a inteligência, lógica e imaginação de Pothier).
Ou seja, essa dicotomia comparada não resolve, por si, a resposta à questão determinar se há, ou não, indenizabilidade do prejuízo. A indenizabilidade de consequential damages não é rechaçada como regra supletiva na common law; o que a afasta é a falta de previsibilidade do prejuízo, ou eventual cláusula de limitação do dever de indenizar. Admitir o contrário seria como entender que as partes escrevem nos contratos: “o dano não indenizável não deve ser indenizado”. Por qual razão estariam as partes a afastar dano que já não seria indenizável? Afirmar-se-ia a inutilidade completa de cláusulas de afastamento do dever de indenizar consequential damages, na common law. Mesmo presente a cláusula, será indispensável interpretar o contrato para definir quais riscos haviam sido atribuídos ao inadimplente.
Em síntese, classificar um dano como intrínseco ou extrínseco não define per se se o dano é ou não indenizável: apenas considera o que foi atingido pelo ilícito e dizia respeito ao objeto da prestação, de um lado, e o que não tinha fonte no objeto da prestação, de outro, embora possa ter sido também afetado pelo inadimplemento. Se não compuserem risco atribuível ao inadimplente e ausente a relação de necessariedade, os danos extrínsecos não serão indenizáveis.
Conclusão
A melhor tradução possível ao fenômeno indicado pela expressão consequential damages é a de danos extrínsecos. Sem se deixar de ter em consideração que a tentativa de verter o termo consequential damages ao Direito brasileiro também incita a pensar sobre a determinação da extensão da responsabilidade contratual. Essa proposta de tradução basta, por ora, para fomentar debates.
* Mestre em Direito Civil pela USP. Membro do Comitê Executivo do IEC. Advogado, sócio de Judith Martins-Costa Advogados.
[1] Tomo a liberdade de remeter os leitores à dissertação de mestrado defendida junto à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em abril deste ano sobre o tema: XAVIER, Rafael Branco. Consequential damages contratuais. Comparação jurídica. Dissertação de Mestrado. Orientador Prof. Dr. Cristiano de Sousa Zanetti. São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2023.
[2] É curioso anotar que perspectivar os consequential damages à luz de um ordenamento de civil law, como é o brasileiro, coloca o problema como de retrocomparação. A fundamentação de Hadley v. Baxendale baseou-se na obra de POTHIER, Robert Joseph. Traité des Obligations. Paris/Orleáns: Debure pere/veuve Rouzeau-Montaut, 1777. Na versão traduzida: POTHIER, Robert J. Tratado das Obrigações. Tradução de Adrian Sotero De Witt Batista e Douglas Dias Ferreira. Campinas: Servanda, 2001, §159-172. Assim anotam, por exemplo: PARGENDLER, Mariana. Evolução do Direito Societário. Lições do Brasil. São Paulo: Saraiva-Direito GV, 2013, p. 159, e também na 2ª ed. São Paulo: Almedina, 2021, p. 175; FERRARI, Franco. Comparative Ruminations on the Foreseeability of Damages in Contract Law. Louisiana Law Review, v. 53, n. 4, Mar./1993, p. 1264 e 1267; BARNES, Wayne. Hadley v. Baxendale and Other Common Law Borrowings from the Civil Law. Texas Wesleyan Law Review, v. 11, p.627-648, 2005, p. 627-639 e 648.
[3] Os danos então discutidos eram lucros cessantes. Em síntese, os réus comprometeram-se em transportar um virabrequim, peça que compunha um moinho detido pelos irmãos Hadley, autores da ação. Os transportadores deveriam levar a peça para servir de modelo a uma nova, e trazê-la de volta para que restasse viabilizado o retorno da operação no moinho. Essa atividade de transporte atrasou em cinco dias, tempo que o moinho ficou parado e improdutivo, tendo, então, os autores ingressado com a ação judicial para se verem indenizados pelos lucros cessantes durante o período ocioso. Reino Unido. Exchequer Court. Hadley v. Baxendale. Julgado em 23 de fevereiro de 1854. Apenas a título exemplificativo, em doutrina de common law: WILLISTON, Samuel. A Treatise on the Law of Contracts. Volume V. New York: Baker, Voorhis & Co., 1937, § 1356-1357, p. 3805-3808; CHIRELSTEIN, Marvin. Concepts and Case Analysis in the Law of Contracts.7a. ed. St Paul: Foundation Press, 2013, p. 214-217.
[4] Assim anotam: HERBOTS, Jacques. Why It is Ill-Advised to Translate Consequential Damage By Dommage Indirect. European Review of Private Law, v. 6, 2011, p. 942; WEST, Glenn. Do You Really Know What “Consequential Damages” Means? Global Private Equity Watch. Datado de 18 de maio de 2020. Disponível em: https://privateequity.weil.com/features/do-you-really-know-what-consequential-damages-means/.
[5] LOOKOFSKY, Joseph M. Consequential Damages in Comparative Context. From Breach of Promise to Monetary Remedy in the American, Scandinavian and International Law of Contracts and Sales. Reimpressão. Copenhagen: Jurist-og Økonomforbundets Forlag, 1996, p. 12.
[6] O texto do julgado não faz alusão expressa a duas regras, a dois “galhos”, “elementos”, ou “braços”, como veio a ser segmentado posteriormente por construção jurisprudencial e doutrinária E.g.: ZIMMERMANN, Reinhard. Limitation of Liability for Damages. The Edinburgh Law Review, v.18.2., p. 193-224, 2014, p. 203.
[7] “Where two parties have made a contract, which one of them has broken, the damages which the other party ought to receive in respect of such breach of contract should be such as may fairly and reasonably be considered either arising naturally to the usual course of things, from such breach of contract itself, (…)”.
[8] “(…) or such as may reasonably to have been in the contemplation of both parties at the time they made the contract as the probably result of the breach of it”.
[9] E.g.: Reino Unido. Court of Appeal. King’s Bench Division. Victoria Laundry (Windsor) LD. V. Newman Industries LD. Julgado em 12 de abril de 1949 (“The limb of this sentence prefaced by ‘either’ embodies the so-called ‘first’ rule; that prefaced by ‘or’ the ‘second.’). No mesmo sentido Reino Unido. House of Lords. Koufos v. C. Czarnikow, Ltd. The Heron II. Julgado em 1967, Voto de Lord Hodson; EISENBERG, Melvin Aron. The Principle of Hadley v. Baxendale. California Law Review, vol. 80, p.563-613, 1992, p. 570; WEST, Glenn. Consequential Damages Redux: An Updated Study of the Ubiquitous and Problematic ‘Excluded Losses’ Provision in Private Company Acquisition Agreements”. The Business Lawyer, Vol. 70, Fall/2015, p. 971-1006, p. 981; CARVALHO, Ana Mafalda Soares de. O Dano Consequencial. A questão da causalidade. Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa. Escola do Porto. Dissertação de Mestrado, 2017, p. 18, 28.
[10] “Now, if the special circumstances under which the contract was actually made were communicated by the plaintiffs to the defendants, and thus known to both parties, the damages resulting from the breach of such a contract, which they would reasonably contemplate, would be the amount of injury which would ordinarily follow from a breach of contract under these special circumstances so known and communicated”.
[11] Estados Unidos da América. The Court of Appeals of Washington. Division One. Park Avenue Condominium Owners Ass’n v. Buchan Developments, L.L.C. Julgado em 30 de junho de 2003. Caso também citado em: Restatement (Second) of Contracts, §348.
[12] Inglaterra e País de Gales. England and Wales High Court (Commercial Court). Star Polaris LLC v. HHIC-PHIL INC. Julgado em 17 de novembro de 2016. Caso também citado, por exemplo, em: GOLDBERG, Victor P. Rethinking the Law of Contract Damages. Cheltenham, UK/Northampton, MA, US: Edward Elgar Publishing, 2019, p. 200.
[13] Austrália. Supreme Court of Victoria. Court of Appeal. Environmental Systems Pty Ltd v Peerless Holdings Pty Ltd. Julgado em 26 de fevereiro de 2008. Caso também citado em: WEST, Glenn. Consequential Damages Redux: An Updated Study of the Ubiquitous and Problematic ‘Excluded Losses’ Provision in Private Company Acquisition Agreements”. The Business Lawyer, Vol. 70, Fall /2015, p. 971-1006, p. 989.
[14] E.g. Reino Unido. House of Lords. Koufos v. C. Czarnikow, Ltd. Julgado em 1967. “The Heron”; Reino Unido. United Kingdom House of Lords Decision. Transfield Shipping Inc. v Mercator Shipping Inc. Julgado em 9 de julho de 2008 (“The Achilleas”).
[15] Reino Unido. Court of Appeal. King’s Bench Division. Victoria Laundry (Windsor) LD. V. Newman Industries LD. Julgado em 12 de abril de 1949.
[16] Dito em apertadíssima síntese, no Direito brasileiro, não há uniformidade de entendimento a respeito da previsibilidade configurar, ou não, critério autônomo à limitação do dano indenizável. Considerado um critério importante antes da Codificação, muito se discutiu a respeito do parágrafo único do art. 1.059 do Código Civil de 1916 – havendo ao menos três interpretações a respeito, a ensejar uma algaravia interpretativa. (Refira-se a esse respeito, em síntese, às visões de BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Volume IV. 5ª ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1938, p. 222-225; ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1980, §153, p. 205-206 e COUTO E SILVA, Clóvis do. Dever de indenizar. In: FRADERA, Véra. (Org.). O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 193-194) Mesmo que se possa admitir a previsibilidade como fator de eficácia do dano contratual, o tema ainda mereceria ser depurado: a previsibilidade se afere em que momento? Trata-se de uma previsibilidade como fator autônomo, o que deve ser compreendida à luz dos artigos 402 e 403? A previsibilidade é subjetiva, ou seja, do devedor, ou objetiva?
[17] E.g. FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Inadimplemento das obrigações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 180.
[18] Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
[19] E.g. COUTO E SILVA, Clóvis do. O conceito de dano no direito brasileiro e comparado. In: FRADERA, Vera (Org.). O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 224-225; MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil. Do Inadimplemento das Obrigações. 2ª ed. Volume V. Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 208, 214, 530.
[20] E.g. ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1980, §210; CRUZ, Gisela Sampaio da. O Problema do Nexo Causal na Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 103; MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil. Do Inadimplemento das Obrigações. 2ª ed. Volume V. Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 499.
[21] E.g. GOMES, Orlando. Responsabilidade Civil. 11ª ed. Atualizado por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2011, §53, p. 78.
[22] E.g. ASSIS, Araken de. Liquidação do dano. Revista dos Tribunais, vol. 759, jan./1999, p. 11-3, §2; BAPTISTA, Silvio Neves. Teoria Geral do Dano. São Paulo: Atlas, 2003, p. 78; REIS, Iuri. Danos Patrimoniais. Uma perspectiva Pragmática. Rio de Janeiro: Lumen Juris Direito, 2017, p. 113.
[23] Entre outros: CARVALHO DE MENDONÇA, Manuel Ignacio. Doutrina e Pratica das Obrigações. Volume II. 2ª ed. Volume II. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1911, §473, p. 54; LACERDA DE ALMEIDA, Francisco de Paula. Obrigações. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunaes, 1916, p. 174; CARVALHO SANTOS, José Manuel de. Código Civil Brasileiro Interpretado. Principalmente do ponto de vista prático. Volume XIV. 7ª ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1958, 266-267; PEREIRA, Osny Duarte. Lucros cessantes. In: CARVALHO SANTOS, José Manuel; AGUIAR DIAS, José de. (Orgs.). Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. Volume XXII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1947, p. 212; ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1980, §218; NEVES, Iêdo Batista. Vocabulário Prático de Tecnologia Jurídica e de Brocardos Latinos. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Fase, 1991, s.n; PEREIRA, Déborah. Indenização e Resolução Contratual. São Paulo: Almedina/IDiP, 2022, p.270. Na jurisprudência: STF. RE 9346/BA. Segunda Turma. Relator Min. Lafayette de Andrada. Julgado em 27 de dezembro de 1946; STJ. REsp 1420711/SP. Terceira Turma. Relator Min. Moura Ribeiro. Julgado em 24 de novembro de 2015.
[24] Perspectivada aos olhos brasileiros e nos dias atuais, a noção de prestação não está restrita apenas à prestação como entrega de coisa física. As prestações são mais bem identificadas pela noção de atividade voltada à satisfação do interesse do credor. O objeto da prestação não é “a vaca pestilenta”, “o virabrequim”. “[A] palavra prestação”, dizem Martins-Costa e Costa e Silva, “corresponde a uma atividade (isto é: conjunto de atos coligados) do devedor em vista de uma finalidade ou resultado, qual seja, a satisfação do interesse do credor”. Assim: MARTINS-COSTA, Judith; COSTA E SILVA, Paula. Crise e Perturbações no Cumprimento da Prestação. São Paulo Quartier Latin, 2020, §7, p. 59.
[25] Faz-se referência a exemplos notórios em doutrina do “caso da vaca pestilenta” e o “caso dos tonéis”, referidos por POTHIER, Robert Joseph. Traité des Obligations. Paris/Orleáns : Debure pere/veuve Rouzeau-Montaut, 1777, §165 e §166, p. 148-150. Na tradução ao português, os trechos estão em: POTHIER, Robert J. Tratado das Obrigações. Tradução de Adrian Sotero De Witt Batista e Douglas Dias Ferreira. Campinas: Servanda, 2001, §165-§166, p. 146-149. No Brasil, vide, por exemplo: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXII. Atualizado por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, §2.722, 3, p. 301-302; ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 360-363. Alhures: SAN MARTÍN, Lílian. La previsibilidad como límite al ressarcimento del daño por incumplimiento contractual. In: TURNER, Susan; VARAS, Juan Andres. (Orgs). Estudios de Derecho Civil IX. Santiago: Thomson Reuters, 2013, p. 654-658; HERBOTS, Jacques. Why It is Ill-Advised to Translate Consequential Damage By Dommage Indirect. European Review of Private Law, v. 6, 2011, p. 939.
